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Conférence du 6 octobre 2015
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Art. 305 bis CP : Nouveautés en matière de lutte contre le blanchiment et de droit pénal fiscal
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Disposition légale
Art. 305 bis CP (version au 01.01.2016)
1.Celui qui aura commis un acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu'elles provenaient d'un crime ou d’un délit fiscal qualifié, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
1bis. Sont considérées comme un délit fiscal qualifié, les infractions mentionnées à l’art. 186 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct et à l’art. 59, al. 1, 1er paragraphe, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, lorsque les impôts soustraits par période fiscale se montent à plus de 300'000 francs.
2. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire de 500 jours-amende au plus est également prononcée.
Le cas est grave, notamment lorsque le délinquant:
a. agit comme membre d'une organisation criminelle;
b. agit comme membre d'une bande formée pour se livrer de manière systématique au blanchiment d'argent;
c. réalise un chiffre d'affaires ou un gain importants en faisant métier de blanchir de l'argent.
3. Le délinquant est aussi punissable lorsque l'infraction principale a été commise à l'étranger et lorsqu'elle est aussi punissable dans l'Etat où elle a été commise.
Discussion
Selon les recommandations du GAFI, les infractions fiscales pénales doivent constituer des infractions préalables au blanchiment d’argent en matière d’impôts directs et indirects. Par ailleurs, l’article 305 bis CP s’applique tant à l’avocat intermédiaire financier qu’à celui qui ne l’est pas.
Analyse sous l’angle des impôts directs (impôt sur le revenu et la fortune)
Est passible de blanchiment une personne qui entrave l’identification de valeurs patrimoniales provenant d’une infraction au sens de l’art. 186 LIFD. La valeur patrimoniale vise l’avantage fiscal économisé et non pas les fonds eux-mêmes non déclarés.
(Quid de sa localisation ? Une contamination de tout le patrimoine du contribuable est exclue. Le législateur a indiqué qu’il fallait trouver une localisation raisonnable mais la question n’est pas encore tranchée).
Ainsi, sous l’angle des impôts directs, un délit fiscal qualifié nécessite la réunion de deux conditions cumulatives :
un usage de faux ;
une soustraction d’impôts non déclarés de 300'000 Francs.
Un usage de faux
Autrement dit, il faut avoir présenté un faux à l’administration fiscale ; un titre ayant une force probante importante pour le fisc. Exemples : les documents comptables, le compte de pertes et profits, une fausse déclaration relative à l’ayant droit économique d’un compte (formulaire A). Quid concernant les sociétés offshore ! (selon Xavier OBERSON, on n’est vraisemblablement pas encore dans l’usage de faux. Cependant, si la comptabilité de cette entité est fausse ou incomplète, une infraction est très vraisemblablement réalisée)
En revanche, en l’état actuel de la jurisprudence suisse, la déclaration d’impôt ne constitue pas un titre. De plus, il est important de rappeler qu’il s’agit d’un délit formel donc l’auteur de l’usage de faux n’est pas nécessairement le même que le blanchisseur. Un avocat qui produirait, pour son client, un faux à l’administration fiscale en connaissance de cause, est lui-même auteur d’une infraction usage de faux.
Un seuil de 300'000 Francs d’impôts non déclarés
Ce seuil est élevé et critiqué en doctrine.
A Genève, avec 700'000 Francs de revenus non déclarés, ce seuil devrait être atteint, d’autant plus qu’il faut tenir aussi compte de l’impôt sur la fortune.
L’infraction initiale de l’usage de faux va se dérouler lors de la déclaration d’impôt du contribuable. Tandis que pour le blanchiment d’argent, (comportement visant à entraver l’identification des fonds provenant cette infraction initiale), il faut une soustraction d’impôt consommée donc la taxation doit être entrée en force.
En cas de soupçon concret, un intermédiaire financier aura une obligation d’annonce (art.9 LBA). Par ailleurs, un avocat qui se trouverait dans « la zone intermédiaire » aurait le droit de faire une annonce au sens de l’art. 305 ter CP.
Analyse sous l’angle des impôts indirects fédéraux (impôt anticipé, droit de timbre, TVA)
A la lumière des impôts indirects, un délit fiscal qualifie nécessite la combinaison de trois conditions :
une escroquerie fiscale ;
un résultat particulièrement important ;
une commission par métier ou avec le concours de tiers.
Une escroquerie fiscale
Le délit initial passible de blanchiment est une escroquerie fiscale. Un simple comportement astucieux suffit selon la Jurisprudence. Exemple : créer une structure offshore et ne pas jouer le jeu de la société (pas de réunion du CA, ignorer la structure mise en place). Selon la jurisprudence, tant que l’on joue le jeu de la société, on n’est pas encore dans l’astuce. Il convient d’adopter un comportement particulièrement prudent par rapport à cette jurisprudence délicate en attendant une réaction du Tribunal fédéral.
Un résultat particulièrement important
Selon Xavier OBERSON, le seuil sera inférieur à 300'000 Francs. Un seuil de 100'000 Francs serait envisageable. L’administration fiscale est toujours plus sévère concernant les impôts indirects car ceux-ci reposent sur le principe de l’auto- taxation (faire la déclaration, calculer l’impôt et le payer) contrairement aux impôts directs régis par le principe de la collaboration avec l’administration fiscale.
Une commission par métier ou avec le concours de tiers
Quelques remarques et projections
Dès le 1er janvier 2016, il faudra vérifier que nos clients n’ont pas commis ces infractions.
Si vous êtes intermédiaires financiers, vous aurez l’obligation d’annoncer ces infractions au sens de l’art. 9 LBA. Même si vous n’êtes pas convaincus que les conditions soient remplies, vous avez le droit d’annoncer ces infractions au sens de l’art. 305 ter CP.
Selon Xavier OBERSON, l’évolution probable du droit pénal fiscal tend à ce que l’infraction initiale de l’usage de faux soit remplacée par l’escroquerie. Les conditions de métier et de concours de tiers pourraient être supprimées et les seuils abaissés. Puis, la seule soustraction d’impôt sans usage de faux ni astuce pourrait constituer le délit fiscal qualifié précité.
Il est rappelé que l’on ne peut blanchir qu’une valeur patrimoniale confiscable. Cela suppose de localiser les valeurs patrimoniales qui sont le produit direct et immédiat de l’infraction ou leurs remploi. Or, à défaut de pouvoir identifier les valeurs patrimoniales en lien direct avec l’infraction, celles-ci ne pourront pas être confisquées. Il n’y a, dès lors, pas de blanchiment possible. On pourrait envisager de prononcer à l’encontre de l’assujetti une créance compensatrice.
L’art. 305 bis CP s’adresse à tout à chacun (pas besoin d’être un intermédiaire financier pour être exposé au risque de se voir reprocher d’être l’auteur, co-auteur, instigateur, complice d’un acte de blanchiment d’argent/ de valeurs patrimoniales en lien avec un délit fiscal qualifié).
Le blanchiment est une infraction intentionnelle mais celle-ci peut être réalisée par dol éventuel. Cette infraction représente donc un risque potentiel pour l’avocat.
Il faut davantage être prudent car l’entier du patrimoine du client risque d’être affecté. De plus, de nombreuses activités peuvent constituées des actes d’entrave. L’évolution future du droit réclamera davantage de rigueur. Ex : s’informer de l’origine des fonds servant aux provisions. Selon Anne Reiser, il faut toujours se demander à qui appartient le patrimoine notamment lors de la liquidation d’un régime matrimonial.
Quelques interrogations fondamentales :
Une valeur patrimoniale provient d’une infraction, donc celle-ci entretient avec une infraction déterminée un lien direct, immédiat et reconnaissable. Il faut donc pouvoir identifier et localiser la valeur patrimoniale en lien avec l’infraction de délit fiscal qualifié. L’origine première des valeurs patrimoniales est licite et n’est donc pas en cause. En revanche, ces valeurs n’ont pas été déclarées auprès des autorités fiscales. Ainsi, c’est parce qu’elles n’ont pas été déclarées, qu’elles deviennent « blanchissables ». Or, la non-déclaration va conduire à une économie d’impôt. Avec quelle partie de son patrimoine, le contribuable aurait-il dû payer ses impôts ?
Quid de la relation entre l’infraction pénale et la procédure de rappel d’impôt. En pratique, les deux mesures ne sont pas envisageables. Il ne sera pas possible d’avoir une confiscation des valeurs patrimoniales soustraites à l’impôt et en parallèle la procédure du rappel d’impôt car le crime ne doit pas payer mais ne doit pas non plus appauvrir. Il n’est ainsi pas possible d’être assujetti deux fois pour les mêmes raisons.
Comment caractériser l’acte d’entrave ? il n’y a pas de liste exhaustive. Constituent des actes d’entrave potentiels : la création, la mise à disposition, l’administration d’une structure, la détention de valeurs patrimoniales pour le compte de tiers … Quid du simple conseil fiscal ?
L’infraction (fiscale) initiale peut avoir été commise à l’étranger. Quid de l’identification de l’infraction fiscale et de la connaissance des règles fiscales étrangères ?
Les infractions antérieures à l’entrée en vigueur de la loi ne peuvent pas être appréhendées. Cependant, qu’en sera-t-il des impôts récurrents, de l’utilisation d’un faux établi antérieurement mais réutilisé, en matière d’entraide pénale internationale?
DGR |
