Entièrement consacrée à l’activité des cours d’appel et à la technique spécifique du procès d’appel








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QUELQUES CONSEQUENCES DE LA SUPPRESSION DE LA PROFESSION D’AVOUE PRES LA COUR D’APPEL

Les avoués sont les officiers ministériels qui représentent les parties devant les cours d'appel. Ils ont exclusivement le droit de postuler et de prendre des conclusions devant la juridiction auprès de laquelle ils sont établis.
Leur fonction, définie par la loi est exclusive de toute autre activité. Leur statut et les conditions d’exercice de la profession imposent aux avoués titulaires d’un office, ou membres d’une société civile professionnelle, de consacrer toute leur activité professionnelle aux fonctions pour lesquelles ils sont nommés par le Garde des Sceaux. De fait les avoués n’ont pas d’activité en dehors de leur monopole de postulation qui assure l’intégralité du chiffre d’affaires de leurs études.
Cette fonction exclusive en fait des spécialistes du droit judiciaire privé, contrairement aux avocats qui ont une activité juridique importante et dont l’activité judiciaire, même si elle peut être relativement développée en première instance, est extrêmement marginale devant les cours d’appel en matière civile et commerciale. Les correspondants les plus importants d’une étude d’avoué ont entre 8 et 15 dossiers en appel dans une année, la moyenne des dossiers des avocats « traditionnels » en appel est de 2 à 4 dossiers par an.
235 Etudes d’avoués pour la France entière concentrent l’ensemble du contentieux d’appel réparti dans 28 cours. Si l’intervention de l’avoué peut varier d’une cour à l’autre en raison des usages établis localement avec les avocats, ils exercent de façon très homogène car ils pratiquent le même métier spécialisé qui se conforme strictement aux pratiques judiciaires de l’appel. (Cette homogénéité leur a permis de développer efficacement des logiciels spécifiques de gestion et de communication avec les greffes des cours d’appel).
Les avoués à la cour ne pratiquent pas le métier d’avocat même s’ils ont les mêmes diplômes universitaires et des qualifications proches en procédure. Ils sont aussi éloignés du métier d’avocat que le sont les avocats à la cour de cassation. Ceux qui ont été avocats avant de devenir avoués savent qu’ils exercent une autre profession, fondamentalement différente, entièrement consacrée à l’activité des cours d’appel et à la technique spécifique du procès d’appel.
Enfin, ce qui distingue essentiellement la situation de l’avocat de celle de l’avoué, est que ce dernier, qui n’intervient que devant le deuxième degré de juridiction, n’a pas de clientèle propre. Le dossier lui est envoyé par les avocats, au nom ou pour le compte de leurs clients qu’ils ont eux-mêmes représentés ou assistés en première instance.
La « clientèle institutionnelle » des avoués à la cour n’est attachée à leurs études qu’en raison du caractère obligatoire du recours à un avoué pour la procédure d’appel. Elle n’est qu’un élément constitutif de la valeur de l’office par le chiffre d’affaires qu’elle occasionne, sanctionné d’ailleurs, par l’indemnisation de l’avoué dépossédé de sa clientèle institutionnelle par un autre avoué, sans qu’aucune faute du mandataire habituel ne justifie ce changement.


La suppression du recours obligatoire à un avoué devant la cour aura pour effet d’anéantir ce lien institutionnel entre la clientèle et l’avoué pour ne laisser subsister que le lien d’affaire et le mandat ad litem, préexistant en première instance, entre l’avocat investi du nouveau monopole de représentation devant la cour d’appel et son client.
Ce préambule permet de mesurer qu’il est illusoire de prétendre, comme le fait le Ministère de la justice, que les avoués deviendront avocats et qu’ils pourront ainsi continuer d’exercer leur métier avec le personnel de leurs études. La réforme a bien pour finalité de transférer le monopole des avoués aux avocats qui représenteront le justiciable tout au long de la procédure, ce qui, selon les termes de Madame DATI, renforcera la place de l’avocat « qui sera l’interlocuteur unique de la cour d’appel» comme il l’est déjà du tribunal (à quand l’extension de la réforme aux avocats aux conseils ?)
On ne saurait mieux caractériser la réforme comme une suppression des avoués, brutalement annoncée comme telle aux représentants de la profession par la ministre de la Justice le 9 juin 2008.
La terminologie employée par la Chancellerie, d’une fusion des professions d’avocats et d’avoués est inappropriée. Elle n’a fait l’objet d’aucune négociation ni avec la chancellerie ni avec les avocats et ne saurait être imposée sauf à tirer les conséquences de la suppression de la profession d’avoué près la cour qu’elle implique. Elle ne saurait s’apparenter à la fusion des avoués près les tribunaux de grande instance et des avocats dont elle avait été écartée en 1971 en raison notamment de la spécificité de la situation des avoués d’appel.
La présente réflexion n’abordera pas les conséquences de la réforme sur le fonctionnement des cours d’appel, sur la qualité de la justice et sur le coût du procès pour le justiciable remarquablement développées lors des dernières journées d’études des avoués tenues à Paris les 26 et 27 juin 2008 qui ont mis en évidence la nécessité d’un mandataire spécialisé devant les cours d’appel.
Elle se limitera à analyser les conséquences économiques de cette décision politique dont devra répondre l’Etat.


I - LE DROIT A INDEMNISATION

Historique du droit de présentation
En 1816, la France, épuisée par les guerres napoléoniennes, les invasions et le dédommagement des puissances alliées, devait trouver des ressources financières.
La pénurie des finances était extrême et on ne trouvait à emprunter que moyennant un intérêt très élevé.
Le roi Louis XVIII, prit alors la décision de relever de façon très importante le cautionnement que les titulaires des offices publics et ministériels, rétablis après la révolution, devaient déposer, en numéraire, au trésor et qui ne leur rapportait alors qu’un intérêt minime.


La loi de finances du 28 avril 1816 augmenta le chiffre de ce cautionnement, ce qui procura à l’Etat des sommes considérables à des conditions peu onéreuses.
Pour indemniser les titulaires d’office auxquels on imposait de nouveaux sacrifices, on transforma en droit, l’usage qu’ils avaient de traiter avec leurs successeurs.
L’article 91 de la loi de finances du 28 avril 1816 est ainsi conçu : « Les avocats à la cour de Cassation, notaires, avoués, greffiers, huissiers, agents de change, courtiers, commissaires priseurs, pourront présenter à l’agrément de Sa Majesté des successeurs, pourvu qu’ils réunissent les qualités exigées par la loi. Cette faculté n’aura pas lieu pour les titulaires destitués – Il sera statué par une loi spéciale sur l’exécution de cette disposition et sur les moyens d’en faire jouir les héritiers ou ayant cause desdits officiers-… »
Ainsi, en dernière analyse, l’Etat a contracté un emprunt auprès des titulaires des charges et cet emprunt se renouvelle à chaque mutation dans la personne de ces titulaires, …ce que résument les commentateurs de cette « nouvelle vénalité » instaurée par la loi de finances de 1816.
Les Avoués à la cour, comme tous les officiers ministériels sont donc toujours cessionnaires du droit de créance de leurs prédécesseurs successifs sur l’Etat.
Il faut savoir que très rapidement ce droit de présentation fut critiqué. A l’occasion de la discussion du budget de 1838 le ministre des finances, déclarait à la tribune de la Chambre des Députés lors de la séance du 1er juillet 1837, « que, de tous les sacrifices que les malheurs du temps ont forcé de faire en 1816, il n’en est pas de plus onéreux, de plus funeste que celui qui a créé la vénalité des charges et amené les conséquences que tout le monde déplore, et le gouvernement plus que qui que ce soit… »
La plupart des inconvénients décriés à l’époque ont été corrigés par la jurisprudence et les évolutions qu’ont connues les professions d’officiers ministériels, interdiction des contre-lettres, accès aux professions de titulaires qualifiés mais non fortunés etc. Il n’en demeure pas moins, ainsi que le relevait le Professeur FOUCART dans son traité de DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF édité en 1855, que « les conséquences de la loi de 1816 sont très difficiles à réparer, car les titulaires des charges ont traité sous la garantie de la loi et il n’est pas possible de leur enlever sans indemnité le droit qu’elle leur assure. » et celui-ci de poursuivre, « Ce ne serait qu’autant que la prospérité financière de la France lui permettrait de rembourser la valeur des charges qu’on pourrait abolir le droit de présentation, et ouvrir aux jeunes gens instruits, sans distinction de fortune, une carrière dont l’entrée ne devrait être subordonnée qu’à des épreuves combinées de telle sorte qu’il fût toujours possible de reconnaître les plus dignes ».
Ce droit à indemnisation ne peut faire l’objet d’aucune contestation. Dans l’histoire récente des officiers ministériels il a été strictement respecté et appliqué, chaque fois que l’Etat, par l’effet d’une réforme, a supprimé une profession ou simplement modifié ses conditions d’exercice.
Ainsi en 1965, la nationalisation des greffes des juridictions civiles et pénales a entraîné la suppression des offices de Greffiers et par voie de conséquence l’indemnisation des greffiers titulaires des charges. Le principe de l’indemnisation, pour ces officiers ministériels, de la perte de leur droit de présentation a été affirmé tant par le gouvernement que par le parlement à l’occasion des débats parlementaires ayant abouti à la loi n° 65-1002 du 30 novembre 1965.

Il était alors établi que la suppression de cette profession nécessitait de fixer « les modalités de l’expropriation » dont allaient être l’objet ces officiers ministériels « tant en ce qui concerne leur droit patrimonial de présentation que leurs équipements » et de prendre « enfin les dispositions indispensables pour que soient respectés, sur le plan social (le personnel des études devenant fonctionnaires), les droits acquis auprès des organismes de retraite autonomes auxquels les greffiers et leur personnel étaient obligatoirement affiliés : CAVOM et CREPA ».

Le fondement juridique de l’indemnisation

La question s’est posée du fondement juridique de l’indemnisation des avoués de première instance lors de l’élaboration du projet de fusion des professions d’avoué et d’avocat ayant abouti à la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971.
Pour le Professeur GIVERDON, « ce que l’on appelle, à tort du reste, la "vénalité" des charges d'officier ministériel n'est autre que le droit ( et non le privilège) qui fut reconnu expressément à tout officier ministériel, par l'article 91 de la loi du 28 avril 1816 de présenter un succes­seur à l'agrément du gouvernement. Ce droit a une valeur pécuniaire il représente un élément du patrimoine du titulaire de l'office ; sa perte doit donc être indemnisée ».
Le préjudice patrimonial résulte de la perte par l'officier ministériel de son droit de présenter un successeur.
Mais, la suppression de ce droit de présentation, du fait qu'elle entraîne la disparition de l'office met, en outre, celui qui en était titulaire dans l'impossibilité d'exercer sa profession comme il le faisait auparavant. Il en résulte donc un préjudice de fonction qui, lui aussi, appelle une réparation.
Telle était, lors de la suppression des offices d’avoués près les tribunaux de grande instance, la doctrine du Professeur GIVERDON, pour qui le préjudice patrimonial, et le préjudice de fonction sont effec­tivement les deux séries de préjudices éprouvés par les avoués près les tribunaux de grande instance, comme, écrivait-il alors, les éprouveront un jour, les officiers ministériels dont les charges seront supprimées.
L’analyse du Professeur GIVERDON, conforme aux principes posés pour l’indemnisation des greffiers d’instance, est que l'indemnisation de la perte de ce droit doit être aménagée selon les techniques tirées du droit des biens et non selon les techniques tirées du droit des obligations. « En d'autres termes, l'indemnité versée à l'officier ministériel, privé de son droit de présentation, est une indemnité d'expro­priation et non une indemnité pour réparation du préjudice causé, tandis que les préjudices de fonction peuvent, en revanche, être indemnisés en application des principes qui régissent la réparation des dommages. Ces préjudices, peuvent être consécutifs aux emprunts que les avoués ont dû contracter pour acquérir leur étude ou la moderniser ; ils tiennent aussi aux difficultés de reclassement etc. ».
Ce fondement juridique, controversé en doctrine et les développements auxquelles ont donné lieu les conceptions opposées, ont finalement été éludés par la commission des lois et le rapport présenté par son vice-président Monsieur M. ZIMMERMANN à l’Assemblée Nationale le 2 octobre 1971, a parfaitement exposé les différentes approches doctrinales du fondement juridique de l’indemnisation des avoués de première instance dont le principe a été définitivement admis comme il l’avait été pour l’indemnisation des greffiers et par référence à ce précédent.
Cette indemnisation de la perte du droit de présentation a été consacrée par la loi du 31 décembre 1971 bien que la réforme, en permettant aux avoués de devenir avocat, leur ait permis, de conserver leur clientèle, de poursuivre leur fonction de postulation devant leur tribunal et désormais de plaider devant toutes les juridictions du territoire.
Pour cette raison, leur indemnisation, en tout cas les avoués au tribunal l’ont admis, s’est limitée, pour ceux qui ont continué d’exercer, à la seule perte du droit de présentation négligeant l’indemnisation du préjudice de fonction qu'il aurait été équi­table de réparer et auquel ils étaient en droit de prétendre. (Giverdon précité, congrès de Biarritz)
En revanche, c’est aux avocats qu’a été reconnu par la loi, le droit à l’indemnisation d’un préjudice de fonction, du fait de la concurrence de leurs avoués correspondants devenus avocats, lesquels, pouvant désormais assurer les plaidoiries, ne leur adressaient plus de dossiers à plaider. (Art. 38 de la loi du 31 décembre 1971).

La nature patrimoniale du droit de présentation.

La doctrine est restée très majoritairement attachée à la notion de droit de propriété

L’intérêt de la question est qu’une indemnisation exprimant « la valeur du droit de présentation » est une indemnisation dont le régime relève du droit des biens et qu’en conséquence, elle doit être totale, immédiate et non compensable, dès lors que le droit de propriété qui en est le fondement se trouve garanti par l’article 17 de la Déclaration de 1789. « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n’est lorsque la nécessite publique, légalement constatée l’exige évidemment et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ».
La doctrine classique apporte des éléments de réponses positives SOLUS, VINCENT, RADOUANT, CARBONNIER, CARBONNEL citée dans le rapport ZIMMERMANN
Plus récemment, Claude GIVERDON (Dalloz, 1971, Chron. n» 37, p. 137),

Roland DRAGO, (consultation du 17 janvier 1990), Il a été établi que les officiers ministériels avaient au regard des fondements constitutionnels du droit civil un véritable droit de propriété sur la valeur patrimoniale de leurs offices.

(Jacques GHESTIN consultation UNAPL du 21 février 1984, pages 52 et suiv.)
Enfin les Principes formulés par le conseil constitutionnel dans sa décision du 16 janvier 1982 sur les nationalisations confortent cette thèse : (R. DRAGO « NATIONALISATIONS ET CONSTITUTIONS » 1982 page 59 )
La jurisprudence également reconnaît le droit patrimonial du droit de présentation.
Ainsi, la Cour de Cassation (Civ. 1ère 16 Juillet 1985 JCP 1986 II 20595) a décidé que le droit de présenter un successeur à l’autorité publique constitue un droit patrimonial.
Plus récemment (Ordonnance n°2005 -1512 du 7 Décembre 2005, article 24-1 -1°), la notion de prix de cession a été consacrée par l’article 1321- 1 du Code Civil.


Enfin, par Arrêt du 27 Juillet 2005, le Conseil d’ Etat , à propos de la Réforme du métier de Commissaire Priseur( Loi du 10 Juillet 2000), avait posé en principe, que « la dépréciation de la valeur pécuniaire de leur droit de présentation résultant, pour les commissaires priseurs, de la suppression par la Loi du 10 Juillet 2000 de leur monopole … porte atteinte à un droit patrimonial qui, s’il revêt une nature exceptionnelle, dès lors que la disposition en est restreinte et conditionnée par la nécessité de maintenir le contrôle qui appartient au Gouvernement sur la transmission des offices et d’assurer l’indépendance des fonctions publiques attachées au titre de commissaire- priseur, n’en est pas moins un bien au sens de l’article Ier du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales ».
S’il en était besoin, la Cour d’Appel de Paris 4ème Chambre Section B, dans un Arrêt MAIN/ CNBF du 21 Mars 2008 a rappelé la notion de « valeur patrimoniale préexistante faisant partie des biens de la personne concernée ».
Droit personnel ou droit de propriété, la nature juridique est ambiguë et controversée. Mais l’évolution de la jurisprudence qui reconnaît une valeur patrimoniale à une simple clientèle civile est de nature à conforter la patrimonialité du droit de présentation dont la valeur se confond avec la valeur de l’office ainsi que le détermine la loi fiscale.

Bien que la Chancellerie, dans une demande d’avis sur un « projet de loi portant réforme des structures d’exercice des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé » (22 avril 2008, sous la signature de Madame Pascale FOMBEUR directrice des affaire civiles et du sceau), reconnaisse la patrimonialité des offices d’avoué en précisant que la profession n’est pas concernée par le 2° de l’article 1 prévoyant une «dépatrimonialisation» optionnelle des S.C.P. en raison de son statut d’officier ministériel, il n’est pas improbable que le gouvernement dénie au droit de présentation le caractère d’un droit de propriété en opposant une décision du conseil constitutionnel du 10 janvier 2001.

La question se trouve-elle définitivement réglée par la décision rendue par le Conseil Constitutionnel le 10 janvier 2001 qui, saisi d’un recours formé par plus de 60 sénateurs à l’encontre des dispositions de la loi supprimant le monopole des courtiers maritimes, a considéré que « la suppression du privilège professionnel dont jouissent les courtiers interprètes et conducteurs de navire ne constitue pas une privation de propriété au sens de l'article 17 précité de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 » ?
La réponse n’est sans doute pas si décisive car la profession de courtiers maritimes comme celle des commissaires priseurs n’a pas été supprimée. Le gouvernement faisait observer dans son mémoire en réponse que la loi se bornait « à modifier la législation régissant l'exercice de cette profession en remettant en cause le droit qu'avaient ces officiers ministériels de présenter leurs successeurs à l'autorité publique investie du pouvoir de nomination »
En revanche, la valeur pécuniaire de ce droit n’était pas remise en cause, le gouvernement considérant que la mesure qu'il prenait était nécessairement à l'origine d'un préjudice, (nécessairement patrimonial !), pour les intéressés, « ce qui justifiait une indemnisation, qui, si elle devait être juste, ne devait pas être préalable ».
La décision du Conseil Constitutionnel, - qu’il convient de resituer dans son contexte - n’a pas pour autant clarifié la nature juridique du droit de présentation dont le caractère patrimonial n’a jamais été véritablement contesté alors surtout que la transmission de l'office fait l'objet d'un prélèvement fiscal, que l’office ministériel est un élément du patrimoine de son titulaire (de même que la valeur des parts détenues dans une société civile professionnelle titulaire de l’office) et comme tel soumis à déclaration et imposable pour les successibles.

A bien l’analyser, la décision du 10 janvier 2001 appelle à distinguer, par leurs effets, ce qui ne serait que la modification de la législation applicable à une activité économique, qui ne constitue pas une privation de propriété au sens de l'article 17 précité de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, comme cela a été le cas pour les courtiers maritimes et la suppression « pure et simple » d’une profession, comme il est annoncé pour les avoués à la cour, ou encore la nationalisation de son activité comme ce fut le cas pour les greffiers d’instance.
Dans le premier cas, du fait du maintien de l’activité, de la clientèle et des revenus de l’activité, se trouve substituée à la valeur du droit de présentation, qui exprimait la valeur patrimoniale de l’office, la valeur patrimoniale d’un fonds de commerce pour ceux qui exerceront sous forme de société commerciale ou d’une clientèle civile pour ceux qui poursuivront leur activité dans le cadre d’une profession libérale.
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