Cours de philosophie du droit








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3- La loi expression de la volonté générale

            Curieusement, cette conception rationaliste de la loi ne fut pas la seule à guider les auteurs de la Déclaration des droits de 1789. On s'inspira aussi de Rousseau en empruntant même ses propres termes: "la loi est l'expression de la volonté générale'" (art.6 de la Déclaration et chapitre VI du livre XI du Contrat Social). Comment dès lors concilier le ratlonalisme des auteurs de l'Encyclopédie et le Volontarisme de Rousseau?

            a) C'est lorsque les citoyens mettent de côté leurs intérêts particuliers que s'exprime la volonté générale. Selon Rousseau, il s'agit bien alors d'un impératif rationnel. Cette volonté rie peut se tromper; à moins que des factions trompent la majorité "Les suffrages ne créent pas la volonté générale dit-il; ils la constatent" car chaque homme porte en lui la volonté générale; donc cette volonté est la raison elle-même On pourrait dire que l'on pose Un filtre entre la volonté générale et la loi et ce filtre c'est la représentation.

            b) La seconde façon de concilier volonté générale et raison, c'est en attribuant la souveraineté à la Nation, une entité distincte de l'addition des individus qui la composent. Et l'organe qui parle en son nom c'est l'Assemblée (composée d'hommes éclairés, prudents, sages,) qui fait la loi. On comprend dès lors comment la loi pût acquérir une certaine sacralisation. Son fondement étant une idée abstraite qui, rejetant lez particularités, n'a donc pas d'attache avec le concret. Mais politiquement, la majesté de la loi a rejailli sur la fonction législative.

                                                            B- LA LOI DANS SON EXERCICE

1- les caractéristiques de la loi

            Comme la loi est expression de la raison, elle est générale, impersonnelle et permanente comme nous l'avons déjà remarqué. Or, ces caractéristiques expriment aussi une manière de comprendre le rôle du pouvoir.

Généralité

            La loi ne doit pas aller au-delà de principes universellement valables.

            "L'office de la loi, disait Portalis, est de fixer par de grandes vues les maximes générales du droit; d'établir des principes féconds en conséquence et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière."

            En étant générale, la loi doit être brève et simple. Montesquieu disait qu'elle ne doit pas être subtile pour remplir son rôle qui suppose qu'elle est aisément comprise par tous. Ainsi Rousseau disait que les grands dogmes de la religion doivent être simples. L'unité de la loi fait l'unité de la communauté. En France par exemple, la loi fut un instrument efficace d'unité nationale.

Impersonnalité des destinataires

            Cette caractéristique est sans doute inspirée par des préoccupations très pratiques qui rejoignent des considérations théoriques :"Quand je dis que l'objet des lois est toujours général, écrit Rousseau, j'entends que la loi considère les sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme individu ni une action particulière".

            C'est la théorie: on s'adresse à l'anonymat de la nature humaine. Mais en pratique, la loi répond aussi à l'exigence d'égalité: plus de distinction de naissance, de rang, de fonction; elle fait disparaître les privilèges.

La permanence de la loi

            Sans doute parce que la loi participe au "droit universel et immuable" mais surtout parce qu'elle est la garantie des droits de I'individu elle doit être stable et ne pas changer au gré des changements d 'équipes gouvernementales.  " La multiplicité des lois qui changent tous les jours se concilie difficilement avec le culte de la loi. " (Laurent, in Principes du droit civil).  "L'essentiel est d'imprimer aux institutions nouvelles ce caractère de permanence et de stabilité, qui puisse leur garantir le droit de devenir anciennes." (Portalis)  "La loi n'est pas un facteur de transformation sociale:elle est l'armature d'un ordre qui se veut immuable. Elle trace les cadres juridiques à l'intérieur desquels les individus déploieront leur activité mais elle s'interdit d'orienter celle-ci. Sa généralité garantit la liberté des individus, son impersonnalité assure leur égalité. Mais cette liberté et cette égalité sont formelles: elles sont telles que les admet l'État libéral dont la conception classique de la loi a été la plus solide assise". Burdeau

2) la loi, procédé de gouvernement

            Tout en étant traditionnellement une règle de droit, la loi a toujours été l'instrument d'une politique. Même dans la société libérale qui se fie à la spontanéité des initiatives individuelles pour réaliser le bien collectif et qui normalement refuse à l'État un rôle créatif. Dans cette perspective l'État n'est qu'un gérant, un administrateur de la société. Or, le développement de l'idée de démocratie a fait évoluer cette vision: "gouverner n'est plus gérer la société existante,mais la refaire." Or, c'est la loi qui est l'instrument privilégié pour ce faire. C'est le législateur qui a établi les bases de la good society: aujourd'hui la loi est soit une solution à un problème précis, soit un correctif de l'ordre social existant.

La loi est devenue un procédé de gouvernement. L'opinion publique presse l'État d'agir et ainsi celui-ci s'en donne-t-il les moyens légitimes, même parfois en allant à l'encontre des dispositions constitutionnelles.            Burdeau croit que cette évolution de la nature de la loi était inévitable. La forme devait l'emporter sur le fond, i.e. que "l'assemblée compétente pour dire la loi s'érige en maîtresse de son contenu" ... "est loi toute règle édictée en forme législative par l'autorité, i.e. le Parlement."

3) Contingence de la loi

            La loi a cessé maintenant d'être la règle générale. Parce qu'elle est créée pour répondre à des besoins particuliers précis, elle est marquée par cette nécessité. Elle a donc un caractère contingent. Elle n'est plus la règle générale, elle n'a que l'apparence de la généralité. En pratique c'est souvent par une extrapolation où on se dégage du cas particulier pour faire une règle que l'on voudrait abstraite. On est alors obligé de faire une réglementation détaillée qui n'est qu'un reflet de la complexité de situation concrète dont la loi vise à modifier les données.

            C'est pourquoi la loi énonce quelques principes laissant aux Commissions, régies, organismes de réglementer les détails. Ce sont les lois-cadres (v.g. celle qui permet au Québec de faire des ententes avec d'autres pays.)   Toutes ces dispositions particulières font perdre à la loi son caractère d'impersonnalité.

            "Tendant à corriger l'ordre social existant, la loi doit différencier à l'infini les situations Juridiques qu'elle prévoit. Le super marché ne peut pas être traité de la même façon que le petit épicier, le statut de la propriété foncière dépend de sa taille, celui du locataire de l'âge de son logement. La loi aboutit ainsi à la juxtaposition d'un grand nombre de statuts particuliers qui diffèrent les uns des autres en fonction des conditions de fait dans lesquelles sont placés les assujettis. Chaque loi devient alors privilège ou pénalisation."

            De plus, on peut ajouter que la loi étant liée à la conjoncture n'est plus aussi permanente. Car elle n'est plus l'expression d'une raison immuable, mais des besoins et des désirs de l'homme.

            Enfin, plus la vie des lois est courte, plus leur nombre grandit. Au fond, la loi annule la loi. Un texte doit corriger le précédent. D'où perte d'autorité et incertitude.

4) Le déclin de la loi

            D'après Burdeau, la loi n'occupe plus aujourd'hui la place éminente qui était la sienne autrefois. Elle ne jouit plus de la même autorité, (v.g. la loi contre l'avortement...) celle de l'époque où elle incarnait les exigences de la raison et celles de la volonté populaire. Comme source de droit elle devient moins importante et aussi comme mode d'expression de l'autorité. Cela peut s'expliquer par la transformation des valeurs sociales: cette déchéance est le reflet d'un phénomène social.

            "Comme source de droit, la loi a dû sa suprématie au fait qu'elle s'appliquait à un monde où l'on considérait que les règles juridiques devaient être simples, générales et peu nombreuses. Devenues instruments d'une politique, les lois doivent, de par leur objet même, être complexes, diversifiées, multiples. Or les impératifs que traduisent ces nouveaux caractères sont beaucoup mieux satisfaits par la réglementation bureaucratique que par la loi.'  La loi au fond n'est plus qu'une solution parmi d'autres, un élément d'un programme dicté par un parti. Sa force est relative à la force politique qui s1impose.

            "Le déclin de la loi est un aspect de la suspicion qui frappe le droit. Celui-ci s'impose une règle qui vient de l'esprit, alors que notre monde ne tolère qu'un discipline qui émane spontanément des choses.

 

 

 

Présentation  

 

Toute organisation politique affiche aujourd'hui le souci de réaliser les droits de l'homme. Plus particulièrement depuis l'adoption à l'ONU en 1948 de la Déclaration universelle des droits de l'homme dont les principes devaient inspirer la politique de tous les États.

Le décalage que nous constatons entre l'intention et les résultats provient en partie de l'ambiguïté qui affecte la notion des droits de l'homme.

C'est pourquoi nous tenterons de préciser cette notion en nous arrêtant sur les deux points suivants:

 

        1- La Déclaration des droits

 

        2- Les droits politiques et sociaux

 

Sources  

G.    Burdeau, M.Prélot, P. Lavigne, in Encyclopaedia Universalis,

 art. Les droits de l'homme.

 

 

 

A- La déclaration des droits

 

   

        Si l'on s'arrête à l'évolution des idées et des institutions selon G.Burdeau, on découvre deux conceptions différentes des droits.

 

        1) Interprétation libérale, classique

 

        La première conception retient les caractères de l'uimmutabilité et de la permanence de la nature humaine. Dans cette perspective un certain nombre de droits sont inhérents à la personne, de telle sorte qu'on ne peut leu ignorer sans altérer l'essence même de l'homme. Ces droits sont antérieurs à la législation positive et constituent de--, limites à l'action de l'État L'Etat ne peut faire obstacle à ces droits, c'est là son seul devoir.

 

On retrouve cet esprit dans la première Déclaration, celle de 1789, où l'on énonça les droits que l'organisation des institutions devait garantir.

 

        2) La nouvelle notion

 

        Cette conception devient insuffisante dès qu'on se rend compte que ces droits n'apportent rien aux individus qui ne sont pas en mesure de les exercer. C'est pourquoi graduellement s'est dégagée une notion    nouvelle visant à la réalisation de ces droits.

On parle alors de "droits sociaux": perspective   nouvelle au niveau du contenu des droits et changement radical des devoirs de l'Etat.

        Dans cette perspective, le droit est dit social parce que l'homme qui en est le sujet est le produit de rapports sociaux. Le fondement du droit se trouve alors dans la situation de l'homme.

        De plus, le contenu du droit s'élargit: il finit par s'identifier aux besoins.

Or, pour réaliser ces droits, l'intervention des pouvoirs publics est nécessaire. Ils doivent créer les conditions nécessaires à cette fin.

            "Les devoirs de l'État par rapport aux droits se trouvent alors inversés: le droit classique qui est un droit de ... est satisfait dès lors que les pouvoirs publics en reconnaissent la légitimité et ne mettent pas d'entrave à son exercice; le droit social, qui est un droit à... implique que la créance qu'il énonce soit garantie par l'État qui est ainsi tenu de pourvoir à sa réalisation." Burdeau

 

B- Les droits politiques et sociaux

 

        D'après P. Lavigne la conquête des droits politiques et sociaux correspond à une évolution des structures politiques des Etats qui s'est effectuée en deux étapes.

        Il y eut d'abord une phase de développement de la démocratie libérale (du 18è s. à la guerre de 1914-18) où les revendications des droit politiques se réalisèrent dans le droit positif; puis une phase de perfectionnement social de la démocratie qui aboutit à la conquête des droits sociaux.

            "Tout le problème des droits politiques et sociaux se trouve donc posé en termes différents suivant les systèmes d'État et de droit: les conditions historiques du développement de chaque État, l'idéologie du régime ont de profondes incidences sur ce problème." Lavigne

        On peut dire que les démocraties libérales sont parvenues à un développement avancé des droits politiques; elles accordent une importance plus ou moins grande aux droits sociaux selon le degré d'imprégnation socialiste. D'autre part, on peut se rendre compte que le contraire se réalise dans les républiques socialistes construites sur les ruines d'États à régime féodal ou dictatorial. Il sera intéressant à ce sujet de voir comment les deux Allemagnes pourront résoudre ce problème qui se pose d'une façon extraordinaire après la destruction du mur de Berlin.

 

--    Les droits fondamentaux

 

        Il faut faire une distinction entre les libertés publiques les droits sociaux. "Libertés publiques" correspond à l'expression anglaise de "civil rights". Ce sont: la sûreté, le respect de l'intimité, la liberté religieuse, la liberté d'opinion, l'égalité. Les Allemands utilisent plutôt l'expression "droits fondamentaux" qui englobent à la fois les droits politiques et les droits sociaux dans un concept d'ensemble.

 

--   Droits publics et droits politiques

 

            "On peut retenir de l'analyse des juristes libéraux que la notion de droits politiques englobe les droits à la participation démocratique et à l'opposition au gouvernement; il s'agit du droit à des élections libres, du droit du vote du droit à la liberté de réunion et d'expression de la pensée, du droit d'association."

 

-- Les droits sociaux

 

        Or. ces droits politiques ne se réalisent pas dans les pays socialistes. En revanche, on a plutôt développé les droits sociaux: droit au travail, à la sécurité (maladies, accidents.) droit au repos et au loisir, droit à l'instruction, etc.

        A la lecture des chartes canadienne et québécoise on est en mesure d'apprécier l'étendue des droits politiques et des libertés dont jouissent les citoyens canadiens et québécois. Les droits sociaux se retrouveraient dans la lecture des lois sociales  qui ont commencé vers 1935 avec la loi fédérale sur la sécurité de la vieillesse, et sur toutes les autres mesures sociales qui ont été adoptées depuis au niveau provincial.
Quelques définitions utiles

 

COUTUME

Usage implanté dans une collectivité et considéré par elle juridiquement obligatoire.

 

DROIT INTERNATIONAL

 

Règles régissant les rapports débordant les frontières d'un État

 

DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

 

Règles régissant les rapports entre individus quand il y a dans ces rapports un élément étranger.

 

DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

 

Ensemble des règles qui régissent les relations des États eux et leur organisation sur la scène internationale.

 

DROIT NATUREL

 

Ensemble des règles de conduite humaine déduites de la nature de l'homme, telles qu'elles se révèlent dans les inc1inaisons foncières de cette nature, sous le contrôle de la raison, indépendamment de toute intervention d'un législateur.

 

DROIT PERSONNEL

 

Droit d'exiger d'une personne l'accomplissement d'un fait.

 

DROIT POSITIF

 

L'ensemble des règles régissant la conduite humaine sur un territoire donné, à un moment donné, et imposées avec efficience, par le pouvoir social.

 

DROIT PRIVÉ

 

Relation des individus entre eux, placés sur un pied d'égalité juridique, à l'abri de toute ingérence d'une autorité publique.

 

DROIT PUBLIC

 

Règles régissant les rapports de droit dans lesquels l’État apparaît en tant que représentant de la puissance publique, accomplit sa mission comme organe   du        gouvernement, maintient l'ordre, organise les service        public et lève les impôts.

 

JURISPRUDENCE

 

L'ensemble des décisions rendues par les tribunaux.

 

ORDRE PUBLIC

 

Règles éthiques, imprégnées de la morale chrétienne tradition­nelle, à un moment donné de l'évolution sociale.

 

PATRIMOINE

 

L'ensemble des biens (et dettes) et des droits appréciables en argent appartenant à une personne.

 

RÈGLE DE DROIT

 

Une règle sociale obligatoire, établie par l'autorité publique, permanente et générale dans son application, et dont l'observa­tion est sanctionnée par la force.

 
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