Cours de philosophie du droit








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Particularités:

             a) Il y a trois caractéristiques propres à la société internationale:

a)il n'y a pas de législateur;

b)la Justice est volontaire;

c)il y a peu de sanctions.

Dans la société Internationale l'État fait le droit à sa mesure et est enclin à le respecter. Mais si le gouvernement d'un Etat change, cela peut être différent.

            b) l'État crée des règles de droit parce que le droit répond à des nécessités sociales; car la loi tient son applicabilité à son adéquation aux besoins.

Par exemple, À l'ONU, on peut parler d’une approche politique avec tout ce que cela implique d’échanges, de diplomatie , car il s'agit d'une organisation politique. Par contre, des institutions comme l'OACI répondent à des besoins plus facilement identifiables. On aura donc ici une approche plus pragmatique. Il faut remarquer que ce n’est pas la sanction qui crée l'obligation. On pourrait penser que le droit international public n’est pas un droit véritable en raison de l’absence de sanction efficace. (Il sera intéressant, à ce sujet, de voir ce qu’il adviendra des accusations portées par la juge L.Arbour de la CIJ, suite aux événements qui se sont passés au Kosovo dernièrement.)

3-Les sources du droit international.

Un tour d'horizon historique nous permettra de voir comment se pose la question des sources du droit international publique.

Ce droit est récent puisqu'il suppose l'existence d'États et de relations entre États.

            a) avant le 16è s:

Avant la naissance et la réalité du concept d'État nation au 16è s. il n'y a que des embryons de droit international. La Chine antique, les anciens empires perses ont réalisé quelques traités, en particulier l'un en 1292 avant J.C.

La Grèce et ses Cités pratiquaient une forme de droit international par ses traités de paix, de commerce et d'ententes sur des Institutions consulaires. Le Consul prend fait et cause pour sa Cité dans une autre Cité. Une société des nations (Amphictyonie a existé à l'époque de Delphes considérée comme centre de la terre. Les cités grecques avaient des relations avec le reste du monde qu'elles considéraient comme des barbares.

Les Romains ont pris la relève, renversés par les barbares vers le 5è s.

Au XI et au XI s. l'Église cherche à fédérer le monde. Il y avait alors confusion des pouvoirs matériels (temporels) et spirituels. Le Pape était l'arbitre. Des bulles ont établi des droits; Il y avait des sanctions (excommunications), les Croisades étaient des entreprises d'armées internationales. Il y eut des Conventions de démilitarisation: l'Église interdit l'usage de l'arbalète.

          b) au 16è s.            

                               apparaissent les premières règles de droit International:

                               ---création de l'État sous la responsabilité du roi;

                               ---l'État est Justifié par le concept de souveraineté;

                               ---les États sont Juxtaposés et les relations minimales.

                               ---Selon Suarez, le droit international est du droit naturel d'inspiration divine.

                               --- Grotius (Hugo de Groth) pasteur protestant hollandais peut être considéré comme le père du droit International qu'il fait reposer sur le droit naturel, i.e. la raison humaine, la morale. C'est un droit positif ( celui que l'on constate) et volontaire (ce sont les rois qui font les lois, mais soumis à la morale).

C'est ce droit qui se développe jusqu'à l'époque moderne et au 19è s. on est positiviste et volontariste. v.g. Triepel (allemand) et Anzilotti (Italien). Cela jusqu'au premier grand conflit mondial.

           C) En 1919, pour Wilson (Président des E.-U.) il suffisait de mettre sur pied un organisme international pour qu'il n'y ait plus de conflit. Ce fut la Société des Nations.

Elle n'a pas de pouvoir. N'adopte que des recommandations. N'a jamais été universelle. Elle comptait entre 40 et 60 nations membres.

Le Sénat américain a refusé le pacte qui était ajouté au Traité de Versailles.

            D) Après 1930, cet organisme a périclité jusqu'à devenir totalement inefficace.

Pendant ce temps, la doctrine a évolué. On est positiviste, mais non volontariste: on devient plutôt objectiviste.

Après le 2è conflit mondial, on croyait que c'était le dernier et on avait foi en une organisation universelle: l'ONU.

on lui a demandé de s'occuper de l'économie et des droits de l'homme. on lui a donné les compétences requises. l'ONU est devenue et est restée universelle. Elle est passée de 51 à 185 États. (La Suisse ne fait pas partie de l'ONU).

Donc, on peut dire que le droit international est universel et d'origine récente. On reconnaît qu'il existe des règles.

Conclusions sur le droit international public.

Le droit International public est une matière spécifique. Les règles ne sont pas toujours suivies, mais ... on peut dire qui c'est une branche importante du droit.

    a) sur le plan économique:

Quand les États ont pris conscience de l'importance des matières contenues sous les mers, ils ont été obligés d'établir des règles. Il en fut ainsi dans plusieurs domaines où se manifestèrent des besoins et des réalités économiques. Une foule de traités bilatéraux ou multilatéraux frappent les produits; le GATT, accord général sur les échanges et le commerce lie une centaine de pays. C'est une institution internationale.

Une structure internationale s'élabore sur le plan économique. l'ONU est une plate-forme pour le TIERS-MONDE; elle regroupe actuellement 185 États pays.

Par les traités on effectue des transferts de technologie. Par la Convention de Montego Bay, sur les droit de la mer, les grands fonds marins sont le patrimoine commun de l'humanité.

    b) le progrès social passe par le développement du droit international.

v.g. le terrorisme. Le nombre de détournements d'avion a diminué considérablement en raison d'un traité international. Il faudrait que tous les états signent pour que cela soit encore plus efficace.

    c) le progrès culturel passe aussi par le droit international; sur le respect des droits de la personne il existe deux traités: 1948 sur les droits de l'homme, un pacte sur les droits civils classiques etc. rem: les pays d'Amérique latine demeurent en dehors de ces pactes. Malgré tout le droit international est utile même pour un pays respectueux des droits ...

    d) utile aussi pour enrayer la guerre: nécessités d'ententes ou traités ou institutions internationales. cf. Art 43, chap.7 ONU: d'après sa charte, la guerre est impossible. Mais ça prendrait une armée internationale pour vraiment assurer la sécurité collective. C'est arrivée une fois en Corée en 1955. Actuellement, les casques bleus sont envoyés comme tampons.

Le droit international public est un droit Jeune: il fait appel à l'histoire, la géographie (le plateau continental est devenu un concept Juridique) Il fait appel à la politique: ses auteurs basent leur interprétation sur la puissance soit militaire (Raymond Aron) soit économique (Servan-Schreiber défi américain).

En droit, l'État est défini par sa souveraineté quelle que soit sa puissance ou sa population.

Enfin, soulignons que ce droit correspond à des préoccupations actuelles: v.g. le statut de l'espace, le traité sur la lune (1979) patrimoine commun de l'Humanité; le statut de l'Antarctique (1959) sera modifié en 1991; utilisation de l'espace; espionnage. Etc.

On peut aussi signaler les aspects négatifs suivants: la société internationale confond le gouvernant et le gouverné.

L'État fait et applique le droit international; De plus, le droit interne est plus rapide pour solutionner des problèmes;

Ajoutons que le droit international n'est pas toujours adapté; car parfois il n'existe pas sur un tel domaine (v.g. les accidents pétroliers depuis 1969--aujourd'hui il existe quelques règles);

Il a des lacunes; v.g. les multinationales. Il n'y a pas de règles à ce sujet. La pollution Etc. Parfois le droit international a pris les devants: v.g. le Traité de 1972 sur les lancements de satellites.

rem: depuis une dizaine d'années le droit international a subi plusieurs transformations qui feront l'objet d'un prochain article. Il sera question de la mondialisation, de la transformation de certains organismes et surtout de l'apparition de questions nouvelles comme celle des guerres préventives, des assassinats politiques, des attaques meurtrières pour raison de simples soupçons.  (Palestine,Afghanistan,Iraq etc.)

Enfin, soulignons que les sources de ce droit sont difficiles à trouver.

Quelles sont les sources de la règle de droit internationale?

    1- sources matérielles: le contexte social à l'origine d'une loi: v.g. le traité sur le terrorisme;

    2- sources formelles: les techniques d'élaboration de la règle de droit, les sources formelles sont indiquées dans la charte de      l'ONU   à l'art. 38;

        a) la première: ce sont les conventions internationales (les  traités);

        b) la seconde: la coutume;

        c) la 3è: les principes généraux du droit;

        d) la 4è: les décisions judiciaires;

        e) la 5è: la doctrine; (comme moyens auxiliaires)

f) la 6è: l'équité.

Existe-t-il une hiérarchie des sources?

S'il y a contradiction dans les sources, cette énumération de l'art. 38 comporte une hiérarchie, mais les deux premières sont sur un pied d'égalité.

Est-ce que l'art. 38 épuise les sources?

Non. Car on peut parler du Conseil de Sécurité (embryon de législation internationale); OACI les actes des organisations internationales. L'article 38 date de 1919 et ces organisations internationales n'existaient pas alors.

Enfin, les prises de positions unilatérales d'un État: v.g. au sujet de l'Arctique, le Canada a pris position et seuls les États-Unis se sont opposés; ça signifie que les autres acceptent la position



 

Le droit constitutionnel

 Présentation    _

         A-        Avant d'aborder la question du droit constitutionnel, il serait utile d'apporter quelques précisions sur la classification de la règle de droit. Nous avons distingué  le droit interne du droit externe; l'autre axe de classification est aussi important: la distinction entre droit public et droit privé.

         B-        Il sera question du droit national public:

                        1- le droit constitutionnel,

                        2- le droit pénal,

                        3- le droit administratif  

                    et des principes qui les sous-tendent. Nous essaierons d'en faire une critique au fur et à mesure qu'on pourra les décrire. 

 Sources   

            TREMBLAY, André, et WOEHRLING, José, Droit constitutionnel; recueil de jurisprudence, Montréal, Ed.Thémis, 1987-88

            BRUN, Henri, et TREMBLAY, Guy, Droit constitutionnel, éd. Y. Blais, Cowansville, 1982

 A- Quelques précisions utiles

            La classification est un procédé utile qui se fait tout naturellement par les règles elles-mêmes. Au fond il s'agit d'organiser le droit parce que c'est ainsi .

 1- Le droit privé est l'ensemble des règles qui portent sur les rapports des citoyens entre eux: famille, mariage, filiation, adoption, nom, rapports concernant les biens, ventes, locations, achats, donations, contrats, droit commercial etc.

 2- Le droit public porte sur les rapports de l'Etat avec les individus: règles constitutionnelles, fonctionnement de l'Etat, règles administratives, l'appareil et les individus à qui l'Etat confie des pouvoirs, fonctionnaires. Les législations financières du gouvernement. L'impôt. Etc.

 3- L'ensemble du droit pénal: un crime est un accroc à la paix du roi (tout ce qui est criminel). Ce ne sont pas les citoyens qui poursuivent mais les procureurs; les jugements sont ceux de la reine contre un tel.

 4- Le droit de procédures civiles: c'est l'organisation des tribunaux; du droit public.

            La division pure entre droit public et droit privé admet de plus en plus une zone grise. v.g. le médecin (l'Etat intervient dans son bureau). Toutes les situations où l'Etat intervient: pharmacien etc.

            Dans ce domaine, on parle de la Judge Made Law. Depuis l'adoption de la charte des droits fédérale, ceci existe davantage.

 5- Le droit national: ensemble des règles de droit régissant les rapports à l'intérieur de l'Etat.

 6- Le droit international: les rapports débordant les frontières.

 7- Le droit national privé s'applique à l'intérieur entre les individus.

 8- Le droit international privé: entre les individus, mais avec un élément étranger:

            Alors il s'agit de voir si le juge a juridiction; si oui, le juge doit qualifier son litige. Est-ce un litige concernant le statut, un contrat, une procédure, la nature d'un bien? Après cela, il faut chercher dans le droit du Québec la règle de rattachement qui va lui dire lequel des droits appliquer.

 rem: quand on parle de droit national nous canadiens, la Constitution sépare les juridictions, car les lois sont territoriales. Si bien que en matière de droit civil, entre Québécois et Ontariens, il y a là un problème de droit international privé. Mais un problème de droit pénal est du droit national.

 B- Le droit national public

 

1- Le droit constitutionnel

 Définition: ensemble des règles qui régissent le fonctionnement et la structure de l'Etat et de ses rapports avec les individus.

rem: au Canada, tout le droit constitutionnel n'est pas dans la Constitution. Il existe 31 lois constitutionnelles dont à peine 2 sont connues (1867 et 1982) De plus, il faut ajouter ce qui est en dehors des lois constitutionnelles: les conventions constitutionnelles, la jurisprudence, les arrêts des tribunaux, les lois, la common law.

 Notion de constitution:

            a) notion matérielle: ce sont les règles qui définissent l'Etat, qui créent les organes et précisent leur fonctionnement et leur mission;

            b) les règles qui organisent les relations des organes entre eux (séparation des pouvoirs);

            c) les règles qui régissent les relations entre l'Etat et les particuliers (droits fondamentaux, libertés publiques);

au fond ces règles règlementent l'attribution, l'exercice et la limitation du pouvoir politique. Ces règles sont constitutionnelles par nature.

            d) notion formelle: il s'agit ici de la valeur juridique prépondérante de ses règles.

 1- Une constitution est souple  ou rigide :

             a) souple: il s'agit des constitutions dont le contenu peut être révisé ou abrogé par le pouvoir législatif ordinaire; v.g. Angleterre et Israël

             b) rigide: dont le contenu ne peut être abrogé que par une procédure spéciale (procédure de révision ou d'amendement); v.f. France, E.-Unis.

            Juridiquement, la rigidité confère une supériorité hiérarchique sur les autres règles de droit; politiquement elle protège les droits fondamentaux des citoyens contre les atteintes des législateurs.

c) Certaines constitutions sont mixtes: certaines de leurs dispositions sont rigides, les autres souples. v.g. le Canada

2- de caractère coutumier ou écrit

             Les constitutions écrites sont celles qui sont inscrites dans un document ou un ensemble cohérent de documents, qui permet leur identification. V.g. La Constitution américaine de 1787 ; la Constitution française de 1958. Elles sont souvent modifiées par l'usage et par la coutume qui viennent adapter le texte à la réalité changeante.

            Les constitutions coutumières sont celles qui sont formées progressivement par la pratique et qui sont composées pour l'essentiel de règles non-écrites (coutumes, usages, conventions). v.g. Angleterre.

rem: il n'y a que les règles formellement constitutionnelles (i.e. rigides) qui jouissent d'une supériorité hiérarchique, et seules par conséquent, elles donnent lieu au contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois.
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