On note donc trois sources formelles principales du droit international








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Première partie : Les modes de formations du droit international
Les sources formelles sont des procédés de création de droit qui sont définis par le droit lui-même. Les sources matérielles par opposition, sont des données extérieures au droit qui conduisent à l’élaboration de tel ou tel règle. On préfère parler de mode de formation de droit internationale
Les sources du droit international (c'est-à-dire les modes de formation du droit international) sont énumérées dans l’article 38 du statut de la CJI, statut annexé à la Charte des Nations-Unies de 1945 et dont il fait partie intégrante.
Art 38 : « La Cour applique » :

  1. les Conventions internationales soit générales, soit spéciales établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige

  2. la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale comme étant de droit

  3. les principes généraux de droit reconnus par les Nations civilisées

  4. les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations comme moyens auxiliaires de détermination des règles de droit »


Cet article 38 est un article ancien : il a été repris du statut de la Cour Pénale de Justice Internationale créée en 1919/1920.
On note donc trois sources formelles principales du droit international :

  1. les Conventions internationales : on utilise indistinctement en droit international les termes de convention, accord, traité, protocole, charte et pacte. Cette source est la source la plus utilisée et la plus formalisée.

  2. la coutume : c’est une source classique du droit international. elle est très répandue et a exactement la même valeur que les traités internationaux. La coutume est définie selon 2 éléments :

  1. un élément matériel : il faut que ce soit la répétition d’un principe

  2. un élément psychologique : il faut que ce soit un sentiment

  1. la jurisprudence et la doctrine : ce ne sont pas réellement des sources formelles du droit international. Ce sont des « moyens auxiliaires » : la jurisprudence et la doctrine vont intervenir en cas de lacune pour confirmer/infirmer tel ou tel sens


On notera quand même que article 38 est ancien dans sa formulation : « Les principes généraux de droit reconnus par les Nations civilisées ».
De même l’article 38 souffre de 2 omissions (c'est-à-dire que ce sont 2 autres sources du droit international) :

  1. Les actes unilatéraux des Etats (ex : l’acte par lequel la France s’est engagée en 1979 à ne plus faire d’essais nucléaires dans l’atmosphère : les conséquences juridiques sont importantes)

  2. Les actes unilatéraux des organisations internationales (ex : les résultats du Conseil de Sécurité de l’ONU)


Enfin l’article 38 ne mentionne pas de hiérarchie entre les 3 sources de droit international qu’il reconnaît. Il n’existe pas en droit international de hiérarchie des sources : « c’est un système d’équivalence des sources » et des « normes ».

Il existerait en Droit international certaines normes impératives qui seraient placés au sommet. Cette catégorie reste très discutée.

Titre 1 Les traités et les instruments concertés non conventionnels
Chapitre 1 Les traités
I Données générales
1) La convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités entre Etats
Le droit des traités a été codifié dans deux conventions internationales (Vienne en Mai 1969 qui est entré en vigueur en 1980, Convention de Vienne du 21 mars 1986 sur le droit des traités entre Etats et Organisations internationales ou entre organisations internationales jamais entré en vigueur).
Cette convention de 1969 est l’instrument de référence (« le traité des traités »). Ce sont les Etats du Sud qui ont poussé à l’élaboration de la Convention de Vienne. Ils souhaitaient que le droit des traités soit codifié en estimant que c’était un gage de sécurité et de confiance supplémentaire.
Lors de la signature, les Etats du bloc de l’est se sont abstenus pour protester sur certains aspects formels (la convention n’avait pas été ouverte à la signature des états divisés type Allemagne). Depuis ces Etat l’ont ratifié. C’est une convention quasi universelle avec une exception notable (la France).
La France est opposée à l’article 53 de cette convention qui prévoit la catégorie des normes impératives. Si la France n’applique pas formellement la Convention de Vienne, il reste qu’elle l’applique quand même en réalité. Si la convention de Vienne s’applique à la France, c’est qu’elle a aussi une valeur coutumière.
2) Définition du traité
Article 2 de la convention de Vienne : « l’expression traité, s’entend d’un accord international conclu par écrit et régi par le droit international, qui soit consigné dans un ou plusieurs instruments connexes, quelque soit sa dénomination. »
-Le traité suppose un accord de volonté entre les parties. Un Etat ne peut être lié sans son consentement. Cette règle a été rappelée par la CIJ dans un avis consultatif le 28 mai 1951 dans l’affaire des réserves de la convention sur le génocide. « Un Etat ne peut, dans ces rapports conventionnels, être liés sans son consentement ».
-La terminologie a peu d’importances. On parle indifféremment de traité, convention, pacte.

Arrêt du 21 décembre 1962 : affaire du sud-ouest Africain qui opposait le Libéria et l’Ethiopie contre l’Afrique du Sud. « La terminologie n’est pas un élément déterminant quand au caractère d’un accord ou d’un engagement international. »
-L’accord doit être conclu par écrit mais cette écrit peut prendre une forme tout à fait variable. Il peut s’agir d’un document unique. Il peut s’agir aussi d’un ensemble de documents tels qu’un échange de notes, de PV ou un échange de lettres entre deux Etats.
Ex : -Dans l’affaire « Ambatielos » dont l’arrêt a été rendu par la CIJ en 1952. La Cour a reconnu comme ensemble conventionnel unique le traité proprement dit mais également des déclarations faites par les Etats.
-Dans les accords d’Alger du 19 Janvier 1981 (dénouement de la crise des otages américains en Iran, cf cours 2A)

La forme de ces accords est particulière :

Il ne s’agit pas d’un traité unique entre les deux états mais en réalité de toute une collection de traités qui sont conclues entre Washington et Alger et un deuxième ensemble de traités conclus entre Alger et Téhéran. La tension était telle entre les deux états qui ne souhaitaient même pas être assis à la même table des négociations.

Les accords d’Alger n’ont pas été rendu publics de manière intégrale (ces accords n’ont pas été enregistrés au secrétariat générale des Nations Unies)
-Arrêt rendu par la CIJ le 1 juillet 1994, affaire de la délimitation maritime et territoriale entre Qatar et le Bahreïn. La cour a considéré qu’un un procès verbal signé par les ministres des Affaires Etrangères des Etats en cause était constitutif d’un traité.
La plupart du temps pour identifier s’il y a un traité, le juge va utiliser un faisceau d’indices qui lui permettra d’établir la volonté des Etats de tisser un lien conventionnel.
3) Classifications doctrinales


  • Distinction entre traité-loi et traité contrats.

-Traité contrats : traité dans lequel le nombre des parties est restreint. Ce sont des traités dans lesquels les parties se bornent à prévoir des droits et des obligations réciproques.

Ex : traité d’extradition
-Traité-loi : c’est est un traité qui a pour objectif de définir des règles de portée générale. C’est un traité qui a une vocation à l’universalité.

Ex : la Convention de Montego-bay. Les Etats ont passé un traité qui a pour objectif final d’établir un régime pour les espaces maritimes appliqués par tous les Etats.
Le terme « traité-loi » doit être utilisé avec prudence car un traité n’opère jamais comme une loi. Il y a un principe de consentement de l’Etat. On ne peut jamais enlever l’élément contractuel d’un traité.


  • Distinction entre traités normatifs et traités constitutifs d’organisation internationale

-Traité normatif : Normes de comportement applicables aux Etats.

Ex : Dans la charte des N.U, il y a de dispositions normatives comme l’interdiction de combats entre Etats (article 2 alinéa 4).
-Traité constitutif D’organisations Internationales : Ce traité a pour objectif de créer une structure institutionnelle. Il obéit parfois à des règles différentes que celle de la convention de Vienne (1969).



  • Distinction entre traités bilatéraux et traités multilatéraux

Les traités multilatéraux vont obéir à certaines règles spécifiques. C’est le cas, en particulier, en matière de négociation. Il y a aussi des règles particulières en matière de réserve des traités. C’est encore le cas en matière de modification des traités.


  • On oppose parfois les traités en forme solennelle aux traités en forme simplifié

-Traité en forme simplifié : la signature de l’Etat suffit à exprimer son consentement.
-Traité en forme solennelle : Pour que l’Etat soit engagé, il faut la signature du traité et -une ratification par le parlement.
II Les parties aux traités
1) Les Etats
Tout Etat a la capacité de conclure des traités. Il n’y a pas de lien entre la capacité de conclure un traité et le fait qu’il soit reconnu par un autre. Deux entités peuvent être parties au même traité sans se reconnaître.
Ex : Israël et l’Iran qui font partie des Nations Unis et qui ont adhéré à la charte des Nations-Unies. Or l’Iran ne reconnaît pas Israël.
a) L’Etat fédéral

Les entités fédérées ne peuvent signer des traités. En réalité, la cour renvoie la balle à chaque Etat fédéral qui doit régler cette question selon ses propres modalités, sa constitution.
Ex : -Aux US, la fédération a la prérogative sur les traités. Mais, il y a une possibilité pour les Etats fédérés de signer les traités sous un contrôle strict du congrès.
-En Allemagne, la loi fondamentale autorise les « Lander » à conclure avec des Etats Etrangers des traités dans l’ensemble de leur domaine de compétence législatif en cas d’approbation du gouvernement fédéral.
-En Suisse, les Cantons peuvent passer des traités avec des Etats étrangers en matière d’économie publique, de rapport de voisinage, de police. Ces traités ne doivent rien contenir de contraire aux règles de la fédération et rien de contraire aux règles des autres cantons.
b) L’Etat unitaire (on passe)
La Nouvelle Calédonie est la collectivité française qui a la plus grande autonomie. En 2000, le CC a censuré la disposition selon laquelle le président de Nouvelle Calédonie pouvait passer des traités en son nom propre.

La Nouvelle Calédonie peut néanmoins signer des traités mais avec un accord des autorités françaises


2) Les organisations internationales
a) Fondement de la capacité à conclure des traités
En pratique, les Organisations Internationales passent de nombreux traités. La convention de Vienne de 1986 (jamais appliqué) prévoyait que la capacité d’une O.I à conclure des traités dépendrait des règles pertinentes de cette organisation, c'est-à-dire les actes constitutifs de l’O.I, les décisions et résolutions adoptées conformément à cet acte. En d’autres termes, en fonction de la pratique bien établie de l’organisation.
La question a été tranchée par la CIJ le 11 avril 1949 par un avis consultatif. Affaire de la réparation des dommages subies aux Nations Unies alias affaire du Comte Bernadotte.

Ex : Bernadotte était un diplomate suédois. Il est envoyé en Israël, en tant que médiateur en 1948. Il est assassiné par des extrémistes juifs. L’Organisation se demande si elle peut obtenir des réparations. Comment doit-on concilier les droits de l’ONU et les droits de la Suède ?
Les Organisations Internatonales sont des sujets de droit international. Leur capacité juridique n’est pas équivalente à celle des Etats. Elle dépend d’un principe de spécialité. Finalement la Cour conclut que Les Organisations Internationales détiennent des pouvoirs implicites parmi ceux-ci, celui de présenter les traités ou de demander des réparations.
b) Le cas de l’U.E
En 1971, l’arrêt AETR de la CJCE a pour conséquence que la communauté européenne peut établir des liens contractuels avec des Etats dans les domaines considérés comme faisant partie du marché commun.
3) Les accords conclus par d’autres entités
a)Les mouvement de libération nationale
Hypothèse selon laquelle le mouvement de libération peut conclure des traités administratifs

-Traité de cessez le feu

-Traité qui consacre l’indépendance
Capacité juridique à passer des traités mais elle est limitée et fonctionnelle :

-Limitée dans le temps car provisoire

-Fonctionnelle : elle s’inscrit uniquement dans la vocation du mouvement de libération
Ex : -Accord d’Evian en 1962. La France a reconnu que c’était un traité international à la suite d’un échange de lettres avec le FLN.
-Accord de Washington entre Israël et l’OLP de Yasser Arafat qui devait conduire à l’indépendance progressive de la Palestine.

b) Les accords entre Etats et personnes privés étrangères
Actes de gestion : ce sont des contrats de fourniture de biens ou de services, d’assistance technique, d’exploitation de ressources naturelles ou encore des contrats pour réaliser des travaux publics.


  • Ces actes de gestion peuvent-ils être assimilés à des traités internationaux ?

Il faut distinguer deux périodes :

-Avant la fin des années 1970, on considérait que de tels contrats étaient soumis au droit interne d’un Etat.
Ex : Arrêt de la CPJI du 12 juillet 1929 dans l’affaire des emprunts serbes. La France était opposée au Brésil et à la Yougoslavie.
« Tout contrat qui n’est pas un contrat entre des Etats, en tant que sujet du droit international est nécessairement attaché à la loi d’un Etat »
Cette solution a été défendue pendant très longtemps par les Etats du Sud. Ils ont considéré que cette solution leur permettait de garder la main mise sur le contrat. Les Etats du Sud donnaient le marché et en échange souhaitaient que le droit applicable soit le leur.
-2ème étape : Internationalisation de ce type de contrat. On va considérer progressivement que de tels contrats doivent être soumis au droit international. On va exister à l’apparition d’un droit transnational en particulier grâce à un certain nombre d’arbitrage en matière pétrolière.
Ex : -Affaire Texaco contre Libye (janvier 1977): le tribunal arbitral considère que de tels contrats peuvent être soumis au droit international public si telle est la volonté des parties.

On considère qu’il y a une autonomie de la volonté des parties.
-Sentence du 24 mars 1982 société « aminoil » contre Etat du Koweït : sentence rendu par un arbitre unique (Mr René Jean Dupuy). De tels contrats peuvent être soumis au droit international si telle est la volonté des parties ou encore si cela résulte de coutumes en la matière.
Le droit français va aussi évoluer dans les années 1970 dans le même sens.
III L’établissement des traités
1) La négociation
a) Les autorités compétentes


  • Les différentes possibilités

La Convention de Vienne énumère un certain nombre d’autorités étatiques qui sont aptes à représenter l’Etat lorsqu’il est question de négocier un traité.

1ère catégorie :
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