Barreau de la Seine Saint Denis 29/10/2010








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Barreau de la Seine Saint Denis 29/10/2010

La protection familiale

Pierre Verdier1

Quand JP Rosenczveig m’a proposé cette intervention, j’ai tt de suite dit OUI, car je dis tjs oui à ce que me propose Jean Pierre.
Puis je me suis dis que je n’avais pas grand-chose à apprendre à des avocats sur l’autorité parentale.
Sauf, m’a-t-il fait remarquer, que j’ai, outre ma pratique actuelle d’avocat, une expérience particulière d’inspecteur de l’aide sociale à l’enfance puis de directeur de DDASS. C'est-à-dire d’institutions qui interfèrent dans l’AP, pour ou contre les parents, en collaboration avec la Justice.
Et puis le titre c’est la protection familiale.

Or protéger a trois sens :

- c’est mettre à l’abri (le vaccin nous protège de la grippe)

- c’est garantir l’existence : l’Etat doit protéger la liberté d’opinion

- c’est aussi s’intéresser, contribuer à la fortune d’une personne, la guider, la soutenir : on dira par ex « un ami di ministre le protège ».

Dans le même sens, la protection de l’enfance doit mettre l’enfant à l’abri (de violence, de mauvais traitements), mais surtout permettre à l’enfant de grandir comme individu socialisé et autonome.
C’est bien le sens du mot autorité parentale. L’autorité, ce n’est pas ce qui contrôle, ce qui censure, ce qui contraint, ce qui interdit.

Au contraire l’autorité, c’est ce qui autorise.

Le mot a la même étymologie que le mot auteur : quelqu’un qui fait autorité, ce n’est pas le plus fort, c’est quelqu’un qui en impose.

Le recours à la force, en famille, à l’école ou pour faire passer une loi, c’est l’aveu du manque d’autorité.
Pour grandir, un enfant a besoin d’une protection : un peu comme un jeune arbre a besoin d’un tuteur (le mot est le même en agriculture et en éducation) c'est-à-dire d’un dispositif qui guide sans étouffer, qui saura allier liberté et contrainte.
C’est la définition de l’autorité parentale

un ensemble de droits et de devoirs des père et mère ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant.
Elle est bien sûr liée à une conception de la filiation et de la famille. Mais aussi de la place de l’enfant dans la société.
- C’est une affaire d’ordre privé, puisque cela concerne l’intimité familiale, les choix éducatifs et les choix de vie de chacun ;
- Mais c’est aussi une affaire d’ordre public, puisque cela touche le bien commun.
Deux autres considérations font que la puissance publique s’y intéresse :
- l’exigence de protection sociale des plus faibles, à savoir les enfants, qui justifie le soutien et le contrôle de l’État dans l’exercice de la fonction de parent.
- le besoin de sécurité de plus en plus perçu et exploité politiquement qui fait que les pouvoirs publics mettent en cause la famille quand il y a des actes de vandalisme ou de délinquance de jeunes.
Tout le monde a en mémoire, surtout ici, ce qu’on a appelé les émeutes de 2005. Pour la première fois depuis les événements de 1955 en Algérie, l’état d’urgence a été déclaré en France par un décret du 8 novembre 2005 pour une durée de 12 jours renouvelé ensuite pour une durée de trois mois, avec toute une série de restrictions aux libertés individuelles et collectives.
Pour reprendre une excellente phrase d’Ivan Jablonka dans son dernier livre « les enfants de la République2 » :
« la société s’est inventé un nouvel ennemi : le jeune de la cité.

On lui impute toutes sortes de méfaits :

  • il encombre les halls d’immeuble et défonce les boîtes aux lettres ;

  • rebuté par l’effort, mais désireux de profiter de la société de consommation, il trafique à l’abri des regards ;

  • il force ses soeurs à porter le tchador,

  • lors des émeutes, il brûle les voitures et pille les magasins ;

  • il siffle l’hymne national dans les stades ;

  • quand on lui construit une salle de sport, il y met le feu avec uns stupéfiante ingratitude »


Alors faut-il accuser la démission des parents ou tout à la fois le laxisme des juges ?
Une fois le calme revenu, les pouvoirs publics ont voulu relancer la prévention, mais aussi la responsabilisation des parents. Cela débouchera notamment sur la mise en place du « contrat de responsabilité parentale » par la loi du 31 mars 2006 sur l’égalité des chances.

Ce contrat est proposé (artL222-4-1 CASF) en cas

  • d'absentéisme scolaire ,

  • de trouble porté au fonctionnement d'un établissement scolaire,

  • ou de toute autre difficulté liée à une carence de l'autorité parentale.

Il rappelle les obligations des parents et comporte toute mesure d'aide et d'action sociales de nature à remédier à la situation : accompagnement social, aide à la réussite éducative, ou rappel des droits et devoirs des parents vis-à-vis de leur enfant.

Mais surtout, il est assorti de sanctions


En cas de refus délibéré des parents de s’associer à cette démarche, ou en cas de non-respect des termes du contrat, ces derniers peuvent s’exposer à :
  une sanction pénale ;
  une mise sous tutelle des allocations familiales (appelé désormais mesure judiciaire d’aide à la gestion du budget familial);
  une suspension de tout ou partie des prestations familiales.
La sanction est-elle un moyen de restaurer l’autorité parentale ? La question reste posée.
Mais qu’est-ce que l’autorité parentale ?

Comment est-on passé du droit du père (la puissance paternelle) à la conception actuelle d’une mission partagée de protection et d’éducation du père et de la mère – et comment cela s’articule avec la protection de l’Etat, qu’elle soit administrative ou judiciaire ?

1/ de la puissance paternelle à l’autorité parentale

1 - L'ancien régime : la toute puissance paternelle

Sous l’ancien régime, le père avait tout pouvoir sur sa femme et ses enfants. Encore le code civil de 1804 édictait « le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari » (art 213 CC). Quand aux enfants ils doivent à tout âge honneur et respect à ses père et mère (art 371 CC)
2 - La révolution : liberté et égalité
Avec les idées révolutionnaires, peu à peu, nous assisterons à une limitation des droits familiaux au profit de l’Etat. "Les enfants appartiennent à la République avant d'appartenir à leurs parents", dira Danton.
Ces positions impliquèrent de nombreuses réformes : la puissance paternelle sera limitée à la majorité. Auparavant, elle durait jusqu'à la mort du pater familias. La majorité passe de 30 et 25 ans à 21 ans. Le décret du 21 Août 1791 est clair "les majeurs ne seront plus soumis à la puissance paternelle. Elle ne s'étendra que sur la personne des mineurs."
Loi du 30 ventôse an XII (21 mars 1804) : code civil organise l puissance paternelle.
3 - Le XIXème Siècle : limitation du pouvoir des parents
Mais c’est surtout à partir du XIXème Siècle que se développe un mouvement en faveur de l'enfance qui se traduit par une montée du pouvoir de l'Etat et un recul du pouvoir du père.

La société reprendra à son compte et assurera :
- le droit de l'enfant à une survie en 1793, 1811 et 1904

- le droit à une protection dans ses conditions de travail en 1841,

- le droit pour tous à une éducation en 1882,

- le droit à une protection contre les mauvais traitements avec la loi du 24 Juillet 1889.

Tout cela, ce sont des limitations à la puissance paternelle.
1/ - Le droit à la survie

La loi du 28 Juin 1793 fera obligation pour la Nation de s'occuper des enfants abandonnés. Désormais, dit l'article 2, "ces enfants seront désignés sous la dénomination d'orphelins. Toutes autres qualifications sont absolument prohibées". Les orphelins ce sont des enfants qui ont eu des parents. Les "bâtards", au contraire, étaient des enfants jugés inférieurs.

C'est pourquoi la Révolution supprima cette discrimination tenant aux conditions de naissance en les nommant tous orphelins. Et, c'est pourquoi, les établissements qui les accueillaient s'appelleront longtemps des orphelinats, même si les orphelins ont toujours été en minorité.

Toutefois, encore en 2010, l’enfant sans filiation a moins de droit – à la santé, au nom, à l’héritage – que celui qui a des parents.

Et les enfants sans filiation, c'est-à-dire sans auteur identifié, le ressentent douloureusement.
2/ - La protection de l'exploitation

Avec l'avènement de la société industrielle, l'enfant devient productif. Son agilité et sa petite taille sont largement utilisées parfois dès l'âge de 4 ans. On les voit dans les filatures du Nord ramasser les fils ou les bobines. On les voit dans les mines pousser les chariots.
En 1835, l'Académie des sciences morales et politiques commanda au Docteur VILLERME une grande enquête pour "constater aussi exactement qu'il est possible l'état physique et moral des classes ouvrières". Quels constats à travers ce voyage dans l'industrie du coton, de la laine et de la soie qui, commencé en Février 1835, s'acheva en Août 1837.
De Lille à Carcassonne, VILLERME rencontre des enfants de cinq à quinze ans exploités et pour lesquels la misère physique et morale est terrible.
Les débats à la Chambre des Députés, le 15 Juin 1839, furent difficiles. Le rapporteur, M. BILLAUDEL, estimait que "les sympathies pour des êtres souffrants et malheureux ne doivent pas faire oublier "les libertés de commerce et de l'industrie", ni "le respect pour ne l'autorité paternelle".

[chaque fois qu’on donne un droit à l’enfant, on enlève une liberté à l’adulte]

La loi promulguée le 22 Mars 1841 stipulera que les enfants, "devront pour être admis, avoir au moins huit ans. De huit à douze ans, ils ne pourront être employés au travail effectif plus de huit heures sur vingt-quatre divisées par un repos". Le travail de nuit sera interdit pour les enfants en-dessous de treize ans.
Cette loi, il faut cependant le dire, sera très mal appliquée. Ce n'est que 50 ans plus tard, en 1894, qu'une loi réussit à interdire le travail des enfants dans les mines. Elle ne put être efficace que parce que la scolarisation était devenue obligatoire pour tous les enfants depuis 1882.
3/ - L'école obligatoire.

La troisième limitation importante au droit des parents, en effet, sera de rendre l'instruction obligatoire.

La loi de 1882 instaurera l'obligation scolaire. Cela ne se fera pas sans résistance de la part des familles. Aussi, l'école devra être adaptée à la vie paysanne et concilier ses rythmes à ceux des travaux des champs : d'où, par exemple, les vacances d'été qui vont de la moisson aux vendanges d'automne.

Effet positif : les instituteurs devaient rapidement prendre la mesure de la maltraitance supportée par trop d’enfants jusqu’alors confinée dans les fermes et les champs. D’où les lois qui vont suivre sur la protection de l’enfance.
4/ - La protection contre les mauvais traitements

La loi du 24 Juillet 1889 sur la protection judiciaire de l'enfance maltraitée constitue une nouvelle étape essentielle et une nouvelle limitation du droit des parents. Cette loi donnait la possibilité au tribunal de grande instance de prononcer dans les cas de mauvais traitements ou de négligences graves, une déchéance de puissance paternelle, parfois même sur les enfants à naître.
Elle sera appliquée jusqu’à la réforme de l’AP en 1970.
Le cheminement de la loi fut long, puisqu'il dura neuf ans. Lorsque les débats s'engagent devant le Sénat, en 1883, le projet se heurte à l'opposition vigoureuse d'une partie de l'Assemblée, qui redoute le renforcement des pouvoirs de la puissance étatique.
Le Sénateur de Gavardi dénonce un projet qui semble "ressusciter cette doctrine païenne et jacobine que les enfants appartiennent à l'Etat avant d'appartenir à la famille". "Pour la droite traditionnelle, la conclusion est simple : suspecter un père, c'est les suspecter tous ; suspecter une famille, c'est les suspecter toutes ; cela risque d'aboutir à la mort d'une famille, à la mort de toutes les familles ; bref, à la mort de la Famille" dit l'historien Maurice Goutard.
Les républicains répondent qu'il n'y a plus de "patria potestas". Les devoirs du père sont la condition de ses droits et son premier devoir consiste "à élever l'enfant, à lui donner des sentiments de probité et d'honneur dans quelque condition que le sort l'ait placé".
Au reste, les tribunaux seront là pour garantir les familles contre l'arbitraire. Au-delà des considérations théoriques, c'est surtout le sort qui sera fait à l'enfant qui inquiète l'opposition. Elle craint que le gouvernement ne veuille organiser une tutelle générale de l'Etat sur les enfants, donc que l'Etat devienne Père Universel, et confisque les enfants au profit de l'Etat laïque et républicain.
Après son adoption par la majorité républicaine du Sénat, le projet attendra six ans pour être définitivement voté par les Chambres. Dans l'intervalle, le texte est remanié et restreint.
A travers tous ces textes fondateurs, l’Etat va intervenir dans le domaine jusque là préservé de la puissance paternelle « charbonnier maître chez soi »
Ivan JABLONKA fait un parallèle à ce propos entre JJ ROUSSEAU et Jean GENET :

En 1728 JJ Rousseau fuyant la calviniste Genève se rend à Turin pour se convertir au catholicisme. Il est abreuvé de catéchisme, baptisé, et l’inquisition l’absout de son hérésie. Le garçon ainsi sauvé est et remis dans la rue.

Deux siècles plus tard, un autre adolescent, Jean Genet s’évade d’une école d’apprentissage de l’assistance publique, il est arrêté, placé en centre d’observation, dans divers patronages, à la prison de la petite Roquette, puis à la colonie pénitentiaire de Mettray. Libéré en 1929, il s’engage dans l’armée.

« Deux adolescents sans attaches à convertir ; le sauvetage d’âmes à moitié damnées. Dans les deux cas, le jeune coupable mène une vie d’errance et de misère : Jean-Jacques arrive à Turin « sans habits, sans argent, sans linge » et Genet va à l’aventure, affamé et malade. [etc.]

« Pourtant un élément fondamental distingue ces deux expériences continue JABLONKA, : ce n’est pas tant que l’instruction de Rousseau à l’hospice des catéchumènes dure en tout et pour tout un mois, alors que pour Genet la sollicitude de ses tuteurs depuis l’agrarienne assistance publique jusqu’aux rudes bataillons d’Afrique en passant par les patronage, les tribunaux, la prison, et la colonie de Mettray s’exerce pendant plus de 20 ans.

Le grand changement, dans l’existence de ces deux adolescents fourvoyés, c’est qu’en l’espace de deux siècles l’Etat-nation leur est, si je puis dire, tombé dessus.

Non seulement les religieux et les philanthropes ont cédé opérationnellement la place aux juristes et aux bureaucrates, mais d’un point de vue moral, le salut du mineur est devenu une responsabilité de l’Etat de droit – un passage obligé vers la démocratie. » (p.10)
Mais, les progrès décisifs viendront des réformes entamées à la Libération et notamment de l'ordonnance du 2 Février 1945 sur l’enfance délinquante. Ce texte créera le "juge des enfants", magistrat spécialisé et ce qui s'est appelé l’administration de l’Education Surveillée" (devenue en 1989 "la Protection Judiciaire de la Jeunesse")
Ordonnance du 2 novembre 1945 créant la PMI : et ça je peux le dire m’occupant comme beaucoup d’entre vous de familles en difficulté, c’est une sacrée immixtion dans le domaine de l’autorité parentale, et un élément de contrôle des familles pauvres. D’aide aussi, bien sûr.
Puis par l’ordonnance du 23 décembre 1958 sur la protection judiciaire de l'enfance qui instaurera l’assistance éducative. Complété quelques jours après par le décret du 7 janvier 1959 sur la protection sociale des l’enfance en danger qui donnera au Directeur de la population de l’époque (futur DDASS) les mêmes possibilités, sous réserve de l’accord de la famille.
On retiendra l’idée que la puissance publique (justice ou administration sociale) peut venir en relais à l’autorité parentale défaillante – et pas nécessairement coupable – tant pour l’enfant en danger que pour l’enfant délinquant. Il ne s’agit pas de se substituer à elle mais de l’étayer pour lui permettre de s’exercer seule au plus tôt et au mieux.
- 4 L'autorité parentale en 1970
La loi du 4 juin 1970 marquera une étape essentielle en remplaçant la puissance paternelle par l'autorité parentale.
Cette évolution sémantique marque bien l'évolution des conceptions : d’une part la puissance est remplacée par l'autorité, et d’autre part elle n'est plus l'apanage du père.
L'idée centrale c'est celle-ci, exprimée par l'article 371-1 du Code Civil dans sa formulation de 1070 : l'autorité appartient au père et à la mère pour protéger l'enfant dans sa santé, sa sécurité et sa moralité.
La puissance paternelle, c'était un droit du père sur l'enfant.
L'autorité parentale se définit désormais non plus comme un droit, mais comme une mission éducative déléguée par la société qui se trouve donc en droit non seulement de la contrôler et de la sanctionner ( par des sanctions civile ou pénales ) mais de l’étayer (art. 375 et s. du C. Civ) en cas de défaillance. Les parents n'ont pas de droit de propriété, ils ont une mission à remplir, une responsabilité à assumer.
Il en découle trois conséquences :
- la première c'est que l'autorité parentale est une mission d'ordre public. En droit, cela veut dire qu'elle échappe à la volonté des parties. Ils ne peuvent y renoncer, ils ne peuvent la déléguer (art. 376 C. Civ), elle est hors du commerce.

Seul un jugement peut la modifier.

[C’est pour cela que les autorisations d’opérer en blanc n’ont aucune valeur.]
- la deuxième est qu'elle est aménagée dans l'intérêt de l'enfant. Le code est très clair : l'autorité appartient au père et à la mère pour protéger l'enfant. C'est pourquoi elle est contrôlée par la société. Par exemple : le droit d'éducation et même de correction ne permet pas de maltraiter, le droit de garde de séquestrer.
- la troisième conséquence : la responsabilité première de l'éducation revient aux parents quoi qu'il arrive - et sauf jugement d'adoption qui modifie la filiation - ils restent les parents. Dans notre droit le principe est la liberté des parents, l'intervention sociale ou judiciaire, c'est l'exception. Même lorsqu'il y a une mesure d'assistance éducative et que l'enfant doit être « placé » c’est-à-dire confié à une institution privée ou publique ou à une famille d’accueil , les parents conservent l'autorité parentale et exercent tous les droits compatibles avec cette mesure : choix du mode d'éducation, autorisation d'opérer, et bien évidemment conservent le droit de recevoir leur enfant , de communiquer avec lui et de demander son retour à la maison. On sait qu’il y a parfois loin entre l’affirmation de ces principes et de la réalité !3
La deuxième caractéristique est qu'au lieu d'être paternelle cette autorité est désormais parentale, c'est-à-dire exercée en commun par les deux parents. Il n’était plus normal que la femme soit ainsi écartée du pouvoir de décider, même si on sait, deuis Molière, que c’est elle qui arrive toujours à ses fins.
Ce texte donne une place nouvelle à la mère puisque désormais elle participe dans cette fonction éducative : pour les actes importants elle doit obligatoirement donner son consentement ; pour les actes usuels de l'existence, et à l'égard des tiers de bonne foi, elle peut les autoriser et les passer elle même, au même titre que le père.
Mais la loi de 1970 était essentiellement conçue pour aménager les relations dans la famille légitime. Les autres situations (enfant naturel, divorce...) étaient considérées comme anormales. Or, au cours de la décennie 80 il fallait bien constater que cet instrument législatif était inadapté à l'évolution législative, à l'évolution des moeurs et à l'évolution de la jurisprudence.
Quelles sont ces évolutions ?

2/ des évolutions sociologiques qui se traduisent dans le droit :
Je pointerai neuf évolutions sociologiques de la famille et de la société qui vont affecter le droit de l’autorité parentale :
1/ l’individualisation

La cause première de ces changements est le changement de référence : pendant longtemps la valeur principale était l’institution, le groupe ou la famille. On mariait les enfants pour assurer une continuité à l’entreprise ou à la propriété. Désormais, la primauté est donnée à l’individu, à ses aspirations, sur les intérêts du groupe ou de la société.
C’est ainsi que jusqu’en 1972, pour ne pas nuire à la Famille, la filiation adultérine ne pouvait même pas être établie (comme la filiation incestueuse aujourd’hui).
La loi du 3 janvier 1972 permettra l’établissement de la filiation dite « adultérine », mais il faudra attendre la loi du 3 décembre 2001 pour que ces enfants aient un plein accès à l’héritage.
Dans l’histoire, l’individu était au service de la famille qu’on appelait « cellule de base de la société ». Aujourd’hui, c’est la personne qui est la cellule de base, et la famille est construite autour d’elle et pour permettre son épanouissement. Avec l’émergence au cours du XX° de l’importance du lien affectif : on ne s’aime pas parce qu’on est marié, on se marie parce qu’on s’aime. Mais en même temps la conséquence est la plus grande fragilité de ce lien.
De même, la famille n'est plus une structure hiérarchisée. Il n'y a plus dans le droit, de "chef de famille" comme on peut voir encore sur quelques formulaires administratifs.
Deuxième donnée : L’égalité Homme/femme.
C’est une grande conquête du XX° siècle.

- Le code Napoléon disposait Le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari (art. 213);
- L’adultère féminin (et uniquement féminin) a été un délit jusqu’en 1975
- l’accès à l’instruction et à des responsabilités professionnelles sera lent : la première fille à se présenter au bachot, comme on disait, dut être protégée par des gendarmes ; et je ne vous dis pas le combat de la 1° femme avocate ou de la 1° femme médecin. On disait que la rudesse des prétoires ou la promiscuité des hôpitaux ne convenait pas à la sensibilité féminine. Il se trouve qu’elle convenait tout à fait pour les infirmières ou les filles de salle, mais pas pour être chef de service.
- c’est en 1965 que les femmes ont le droit de travailler malgré l’opposition de leur mari ;
- la loi Roudy sur l’égalité professionnelle H/F date de 1983.
Cet accès à une plus grande égalité dans la culture et au travail, entrainera nécessairement un partage des responsabilités dans l’éducation des enfants et une autorité parentale le plus souvent conjointe.

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