Contractualisation de l’action administrative








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Droit adminstratif S2

chapitre 2 : Le contrat administratif


  • Le contrat a toujours été une technique juridique courante en droit administratif. Mais l’attention a toujours été portée sur l’acte administratif car il caractérise la puissance publique. Pour autant, l’administration peut aussi préférer le contrat. Son utilisation tend même aujourd’hui à se développer. On parle aujourd’hui de la contractualisation de l’action administrative.




  • L’administration va passer des contrats pour satisfaire des besoins les plus variés : recruter des personnels, louer des immeubles de bureau pour y loger ses services, emprunter auprès des établissements bancaires, contrats d’assurances (CT), se procurer les moyens nécessaires au bon fonctionnement des services publics (fournitures), délégation de SP…

  • Cette faculté de conclure des contrats est un des attributs de la personnalité morale reconnue aux collectivités publiques. L’Etat, les EP se sont vus reconnaitre une forme de liberté contractuelle. Cette liberté contractuelle a été longtemps discutée par la doctrine aux motifs qu’elle n’était pas complètement comparable à celle des personnes privées dans la mesure où le principe d’autonomie de la volonté qui caractérise le droit privé n’est pas pleinement transposable aux personnes publiques, car une personne de droit privé a des intérêts personnels qu’elle peut définir librement alors que les personnes publiques ont pour objectif de satisfaire l’intérêt général.

  • Un certain nombre d’auteurs ont expliqué qu’il ne pouvait pas y avoir de liberté contractuelle pour les personnes publiques ou que si l’on en parlait, ce n’était pas un droit fondamental comme en droit privé.

  • Pour autant, la jurisprudence n’a pas pris en compte ces précautions. Ils ont reconnus la valeur juridique du principe de liberté contractuelle des personnes publiques. Deux décisions à retenir :




  • Le CE, dans un arrêt de 1998, société Borg-warner : la liberté contractuelle des personnes publiques est un PGD donc qui existe tant qu’aucune disposition législative ne vient s’y opposer.




  • Le CCEL a rejoint le CE, dans une décision constitutionnelle du 30 décembre 2006, sur les industries électriques et gazières où le CE estime que même pour un motif d’intérêt général, la loi ne peut pas porter une atteinte excessive à la force obligatoire des contrats passés par les personnes publiques.




  • Mais cette liberté contractuelle connait des limites, ce que l’on peut appeler les sujétions exorbitantes :




  • Les administrations ne sont pas libres de choisir leur cocontractant. Le code des marchés publics estime qu’il y a des procédures à respecter (appel d’offre, mettre en concurrence les entreprises susceptibles d’être intéressées).

La liberté contractuelle est donc limitée par le fait que les PPP sont garantes de l’intérêt général.

  • L’une des difficultés est que la jurisprudence administrative a depuis le début du 20e développé un régime juridique spécifique donc distinct du régime prévu par le droit civil. Régime que l’on dénomme théorie générale des contrats administratifs. Cette théorie repose sur l’idée qu’à la différence du contrat de droit civil, le contrat administratif ne repose pas sur l’égalité juridique des parties :




  • C’est un engagement réciproque de volonté mais entre personnes juridiques inégales avec d’un côté l’administration puissance publique en charge du SP et qui à ce titre détient un certain nombre de prérogatives exorbitantes de droit commun (privilèges inconnus du droit privé) tel que le pouvoir de modifier unilatéralement un contrat… et dans la mesure où le contractant lui n’a que des droits diminués (essentiellement des droits financiers). Un régime spécifique qui fait donc la particularité de l’activité contractuelle de l’administration.




  • Le problème est que ce régime juridique spécifique ne s’applique pas à tous les contrats de l’administration et il est admis que dans un certain nombre de cas, l’administration passera non pas des contrats administratifs mais des contrats de droit privé. C’est là la première difficulté puisqu’il faut pouvoir identifier ces contrats. C’est important pour savoir quel est le juge compétent et c’est important aussi pour savoir les règles que l’on va appliquer en cas de contentieux entre les parties.



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