Professeur Émérite à l’Université Panthéon Assas (Paris II)








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Une fausse idée claire :

la hiérarchie des normes juridiques

par

Paul AMSELEK

Professeur Émérite à l’Université Panthéon Assas (Paris II)


« Rien n’est plus dangereux qu’une idée, quand on n’a qu’une idée »

(Alain)

Il y a une cinquantaine d’années, dans sa thèse de doctorat, Jean-Louis Quermonne relevait que la hiérarchie des normes juridiques en droit français, bien que "partout présente" et faisant figure de "principe fondamental", n'était "nulle part exprimée"1. A cet état prolongé de clandestinité a fait place aujourd'hui une reconnaissance officielle depuis que le Conseil Constitutionnel souligne expressément, dans sa jurisprudence, les "exigences propres à la hiérarchie des normes juridiques dans l'ordre interne"2. Pour autant, cette hiérarchie, bien que couramment admise dans la doctrine juridique française comme une idée qui va de soi, n'est guère plus claire dans les esprits que par le passé ; la diversité même des qualifications terminologiques utilisées en témoigne déjà : si l'on parle le plus souvent d'une hiérarchie des normes juridiques3 ou encore – dans le sillage de l'École normativiste – de l'ordre juridique, certains parlent d'une "hiérarchie des actes juridiques"4 ou bien d'une "hiérarchie des textes"5.


Mon propos ici sera d'essayer de jeter davantage de lumière en la matière en m'appuyant sur un examen critique de la conception la plus élaborée et la plus répandue, celle de Hans Kelsen ; à partir de là, j'esquisserai, à travers l'exemple du droit français actuel et en m'en tenant uniquement au droit interne, une analyse plus nuancée qui me paraît mieux correspondre à la réalité.
*

* *

I


Observations sur la théorie Kelsénienne

de la hiérarchie des normes juridiques
J'ai déjà eu l'occasion, voilà plus d'un quart de siècle, de présenter des "réflexions critiques autour de la conception Kelsénienne de l'ordre juridique"6. J'en reprendrai ici, pour l'essentiel, les grandes lignes en apportant sur certains points quelques approfondissements7.
A. Rappel des idées de Kelsen
La pensée Kelsénienne repose sur deux idées directrices. En premier lieu, les normes juridiques ne se donnent pas comme des normes relevant d'une même catégorie en raison des traits caractéristiques communs qui s'attacheraient individuellement à elles (par exemple, des normes ayant toutes tel type de contenu ou participant toutes de telle finalité sociale) : elles se présentent comme un tout, comme un "système" ou "ordre" et ne sont identifiables que par leur appartenance à cet ordre. Et le maître autrichien de préciser : "une pluralité de normes constitue une unité, un système ou un ordre, quand leur validité repose en dernière analyse sur une norme unique. Cette norme fondamentale (Grundnorm) est la source commune de la validité de toutes les normes appartenant au même ordre et elle en constitue l'unité. L'appartenance d'une norme à un ordre déterminé résulte uniquement de la possibilité de faire dépendre sa validité de la norme fondamentale qui est à la base de cet ordre"8.

En second lieu, selon Kelsen, l'ordre auquel appartiennent les normes juridiques présente nécessairement, comme tout ordre normatif, la caractéristique essentielle d'avoir une "structure hiérarchique"9 : "l'ordre juridique, écrit-il, n'est pas un système de normes juridiques placées toutes au même rang, mais un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou hiérarchie formée (pour ainsi dire) d'un certain nombre d'étages ou couches de normes juridiques"10. A cet égard, il existerait deux types d'ordres normatifs. "Dans le premier, la validité des normes résulte de leur contenu, la conduite prescrite par chacune d'elles ayant une qualité immédiatement évidente, celle de pouvoir être rattachée à la norme fondamentale comme un concept particulier est subsumé sous un concept générique. Telles sont, par exemple, les normes morales interdisant le mensonge, la tromperie ou le parjure ; elles sont déduites d'une norme fondamentale prescrivant de dire la vérité. De même, à la norme fondamentale prescrivant l'amour du prochain se rattachent le devoir moral de ne pas léser autrui et celui d'aider ceux qui sont dans le besoin"11. Les normes morales formeraient, en d'autres termes, un ordre hiérarchique de type axiomatique : chacune de ces normes tirerait sa validité de la conformité de son contenu à une norme supérieure de contenu plus général ; on pourrait ainsi remonter à une norme morale fondamentale dans laquelle seraient contenues en quelque sorte toutes les autres "à la manière dont le particulier est contenu dans le général". Cette hiérarchie entre normes qui peuvent être extraites les unes des autres par simple opération logique de déduction, c'est ce que Kelsen appelle un "système de normes statique".

C'est à un tout autre système que correspondent les normes juridiques, - ce qu'il appelle un "système dynamique de normes". En effet, explique-t-il, une norme juridique, au contraire d'une norme morale, n'est pas valable simplement parce qu'elle a un certain contenu, mais uniquement parce qu'elle a été créée conformément aux prescriptions d'une norme juridique supérieure12. Il prend ainsi l'exemple de la contrainte exercée sur un individu que l'on emprisonne à la suite de sa condamnation par un tribunal : "pourquoi, demande-t-il, cette contrainte est-elle un acte juridique appartenant à un ordre juridique déterminé ? Parce qu'elle a été prescrite par une norme individuelle établie par un tribunal. Cette norme elle-même est valable parce qu'elle a été créée conformément au code pénal. A son tour, la validité du code pénal résulte de la Constitution de l'Etat qui fixe la procédure pour l'édiction des lois et désigne l'organe compétent"13. L'on voit par là que les normes composant un ordre juridique formeraient une pyramide ou hiérarchie d'un type assez spécial : au premier échelon, on trouverait les normes juridiques A déterminant comment certains organes peuvent édicter les normes juridiques B ; au deuxième échelon, les normes B détermineraient comment certains organes peuvent édicter les normes C ; et ainsi de suite. Les normes juridiques de chaque couche tireraient leur principe de validité des normes de la couche supérieure déterminant les conditions de leur édiction, et en même temps elles énonceraient les conditions d'édiction et donc de validité des normes de la couche inférieure, sauf au bas de l'échelle où l'on trouverait les normes juridiques finales prescrivant seulement une certaine conduite humaine, normes auxquelles correspondent non plus d'autres normes mais des actes matériels d'exécution. C'est un tel schéma qui rendrait compte, en particulier, de la hiérarchie allant des normes administratives et juridictionnelles aux normes législatives, puis aux normes constitutionnelles.

Mais précisément, observe Kelsen, si l'on remonte ainsi les degrés de la hiérarchie d'un ordre juridique, à un certain moment on arrive à un échelon dernier au bord du vide, faute de normes juridiques positives supérieures : c'est l'échelon des normes juridiques originaires. Tel est le cas, si l'on fait abstraction du droit international, de la Constitution. Pourquoi, en effet, la Constitution est-elle valable ? S'il s'agit d'une Constitution dérivée, issue de la révision d'une précédente Constitution, on peut certes répondre que c'est parce qu'elle a été édictée conformément aux dispositions de cette précédente Constitution fixant les conditions de sa révision. Mais on arrivera ensuite nécessairement à une Constitution historiquement première dont la validité ne peut plus être rapportée à une norme juridique positive supérieure et antérieure. Or pour Kelsen il n'y a de norme que valable ; une norme est valable ou n'est pas : la validité est "le mode d'existence spécifique des normes"14. En conséquence, pour que les dispositions de la première Constitution puissent être considérées comme des normes authentiques et fonder la validité de toutes les autres normes positives de l'ordre juridique, force est de supposer leur propre validité ; et comme celle-ci ne peut découler que d'une norme, on doit supposer derrière elles – ultime échelon – une norme fondamentale : une norme fondamentale par définition même non posée, mais supposée, hypothétique, ne faisant pas partie du droit positif mais correspondant, dit Kelsen, à "une hypothèse logique-transcendantale"15. Selon cette norme fondamentale, "on doit se conduire de la façon que la Constitution prescrit"16, "il faut observer les règles contenues dans la première Constitution"17.
B. Examen critique
1/ Les idées exposées par Kelsen appelleraient bien des observations. On peut, pour l'essentiel et en se cantonnant au seul droit interne, les articuler autour de trois axes.
- En premier lieu, ces idées reposent sur des pétitions de principe arbitraires et, à vrai dire, indéfendables. La conception même de l'ordre juridique ne saurait être retenue : ce qui donne à une norme sa nature de norme juridique, ce n'est pas sa prétendue appartenance à un ordre dont elle tirerait sa validité, mais la qualité de dirigeant public de son auteur et finalement la fonction même de direction publique des conduites – de gouvernance d'un peuple, dirait-on aujourd'hui – à laquelle elle participe18. C'est ce qui fait, notamment, que les normes édictées par le premier Constituant apparaissent d'emblée comme des normes juridiques. Ce qu'on appelle "ordre" ou "système" juridique, c'est simplement l'ensemble des normes juridiques en vigueur dans un Etat, avec la connotation d'arrière-plan que les normes juridiques ainsi mises en vigueur, pour être des outils de direction des conduites satisfaisants et praticables sans problèmes, doivent s'accorder entre elles, former – mais au niveau de leur contenu, que Kelsen prétend précisément ne pas prendre en considération en tant que tel – un ensemble harmonieux, cohérent, "ordonné" ou "systématique". Il y a, du reste, une contradiction chez Kelsen lui-même puisqu'il définit par ailleurs les normes juridiques en fonction d'un élément qui leur serait intrinsèque, en l'occurrence un élément de leur contenu : les normes juridiques seraient, en particulier à la différence des normes morales, des normes prescrivant des comportements sous peine de sanctions coercitives ; dès lors, une norme édictée par le législateur conformément à la procédure législative organisée par la Constitution devrait être considérée comme appartenant à l'ordre juridique et cependant, selon Kelsen, si cette norme prescrit un comportement sans que soit prévue une sanction à caractère contraignant, elle "ne peut pas être interprétée comme une norme juridique"19.

Est également une pure pétition de principe l'affirmation selon laquelle il n'y a que des normes "valables" et qu'une norme est "valable" ou n'est pas. Comment peut-on sérieusement soutenir qu'une réglementation édictée par une autorité publique selon une procédure irrégulière ne serait pas une réglementation, une réglementation entachée d'irrégularité certes, mais une réglementation ? Comment une chose pourrait-elle perdre sa nature propre, qui lui est donnée par ses éléments constitutifs intrinsèques, en fonction de la valeur qui lui est imprimée de l'extérieur par un jugement ? La pensée de Kelsen sur ce point encore a, de toute évidence, un parfum d'aporie.
- En second lieu, ce que Kelsen nous présente, à propos des ordres juridiques, comme une hiérarchie "dynamique" de normes n'est pas, à proprement parler, une hiérarchie de normes. Quels sont, en effet, les termes de la relation hiérarchique dont il fait état ? A l'échelon supérieur, on trouve la norme (ou la couche de normes) A qui règle, non pas la norme B, mais l'opération d'édiction de la norme B, - ce qui est normal puisque les normes juridiques sont des règles de conduite : par exemple, les normes constitutionnelles énoncent les conditions d'édiction des lois ; ce qui est soumis à ces normes constitutionnelles supérieures, ce ne sont pas les normes législatives elles-mêmes, mais les actes d'édiction des normes législatives qui doivent être en conformité avec les conditions prescrites. Autrement dit, la relation hiérarchique décrite est une relation de norme juridique à acte juridique, à acte d'édiction d'une norme : ce n'est pas une relation de norme à norme. Ce n'est que médiatement, par l'intermédiaire de l'acte normateur qu'elle régit, qu'une norme juridique constitue le fondement de validité d'une autre. Kelsen confond ainsi norme et acte normateur, norme juridique et acte d'édiction d'une norme juridique20.

Cette mise au point éclaire du même coup le dernier échelon, de prime abord assez insolite, au bas de la hiérarchie conçue par lui : à ce niveau ultime, il est question justement d'une relation de norme à acte matériel d'exécution, alors que selon Kelsen à tous les autres échelons on aurait une relation de norme à norme. En réalité, à tous les échelons de sa prétendue "hiérarchie des normes juridiques", on se trouve en présence d'une relation de norme à acte ; mais tantôt il s'agit d'acte normateur, d'acte juridique comme on dit, tantôt il s'agit d'acte non normateur, d'acte matériel.
- Enfin, en troisième lieu, les vues développées par Kelsen sont entachées d'irréalisme à bien des égards. Que le droit "présente cette particularité de régler lui-même sa propre création"21 ne confère pas nécessairement aux ordres juridiques positifs la structure pyramidale qu'il leur prête : on ne trouve nullement en pratique dans tous les systèmes juridiques une distribution linéaire des normes juridiques par couches qui réglementeraient chacune les conditions d'édiction des normes de la couche inférieure. En particulier, ce n'est certainement pas sur un tel schéma que s'articulent, dans le droit positif français, les normes constitutionnelles, les normes législatives et les normes administratives et juridictionnelles : ainsi, par exemple, actuellement le pouvoir du Premier ministre de prendre des décrets n'est pas reconnu par la loi mais par la Constitution, ce qui devrait revenir selon la conception Kelsénienne à placer les lois et les décrets dans la même couche, sur le même échelon hiérarchique ; de la même façon, les ministres ne sont pas nécessairement habilités à prendre des arrêtés en vertu de décrets du Premier ministre mais aussi, le cas échéant, de dispositions législatives (c'est le cas pareillement pour bien d'autres autorités administratives). En d'autres termes, la réalité, c'est-à-dire en l'occurrence la réglementation juridique des édictions de règles de droit, est beaucoup plus complexe, plus enchevêtrée que ne l'expose Kelsen : les différentes autorités publiques tirent le principe de leurs compétences normatrices de catégories de normes juridiques les plus diverses qui ne s'articulent nullement, de ce point de vue, selon un fil continu d'édictions, sur le fondement de normes supérieures antécédentes, de normes fondant l'édiction de normes inférieures subséquentes.

Mais l'irréalité culmine, assurément, avec la "norme fondamentale supposée" imaginée par le maître autrichien et que je serais tenté de tenir pour la coquecigrue la plus fameuse de toute la littérature philosophico-juridique : cette Grundnorm, en effet, est censée être à la fois à dimension subjective ou transcendantale, fruit discrétionnaire du cerveau du théoricien dans l'exercice de la "fonction de connaissance"22, et à dimension objective ou transcendante, en tant que norme de conduite à suivre ajoutée à la réalité juridique observée par le théoricien et complétant, en s'y intégrant, la hiérarchie des normes juridiques posées par des actes de volonté. D'un côté, un acte de connaissance qui aurait des effets prescriptifs, et, de l'autre côté, une norme de conduite supposée en vigueur comme par enchantement, sans avoir fait l'objet d'un acte de commandement ! Finalement, Kelsen a admis à partir de 1964 que la supposition de cette norme fondamentale ne correspondait pas vraiment à une "hypothèse logique-transcendantale" comme il l'avait longtemps soutenu en se réclamant, de manière totalement inappropriée, de l'analytique transcendantale développée par Kant dans sa Critique de la raison pure23  : il s'agirait, désormais, non plus d'une démarche logique, mais d'une démarche d'imagination du théoricien, consistant à affabuler des faits historiques fictifs, à supposer (au sens de : faire comme si, inventer une réalité virtuelle) une autorité – imaginée pour les besoins de la cause – supérieure au premier Constituant, qui aurait édicté une norme imposant d'obéir aux règles émises par ce dernier24. Prêter une telle démarche à la "science du droit" est une attitude pour le moins étonnante de la part de celui qui s'est constamment fait le champion de la pensée positiviste et le pourfendeur impitoyable des égarements métaphysiques. Plus étonnant encore : c'est uniquement grâce à une fiction discrétionnairement imaginée par le théoricien25 que les Sollen effectivement émis par les autorités publiques seraient des normes juridiques "valables", donc réelles et constitueraient un ordre juridique véritable, hiérarchiquement structuré. Autrement dit en matière juridique, la réalité dépendrait de la fiction …

L'irréalisme de l'analyse Kelsénienne de la hiérarchie de l'ordre juridique a fait couler beaucoup d'encre ; en particulier, on le sait, Raymond Carré de Malberg l'a magistralement mis en lumière en examinant cette analyse à l'aune des données du droit positif français dans un célèbre ouvrage publié en 193326. Il s'était, à l'époque, attiré cette bizarre réplique d'un zélateur de la théorie pure, le tchèque Frantisek Weyr : "un ordre juridique n'a pas pour tâche d'établir des théories, et il ne saurait être invoqué ni contre ni pour une conception scientifique donnée. Or Carré de Malberg prétend justement confronter dans son livre ce qui, de par sa nature, ne saurait être confronté, à savoir un système de normes … avec une théorie scientifique"27. Quel intérêt peut bien avoir alors cette soi-disant "théorie scientifique" des ordres juridiques si elle ne rend pas compte des ordres juridiques positifs ? C'est justement le mérite – le seul – de cette réflexion de Weyr que d'inviter à sonder les préoccupations d'arrière-plan de la conception Kelsénienne.
2/ Effectivement, le souci véritable de Kelsen n'est pas de rendre compte des expériences juridiques positives, mais bien plutôt de chercher des solutions à deux problèmes métaphysiques qui le hantent.
- Son premier problème est de fournir un habillage théorique ayant des apparences de cohérence et de crédibilité à son idée de base qu'il a reprise de Kant mais qu'il n'a jamais vraiment approfondie28, qui est toujours restée vague et obscure dans sa pensée avec des contours extrêmement flous, à savoir l'idée d'une séparation radicale du Sein et du Sollen, de l'être et du devoir-être, ces deux termes étant confusément conçus chez lui à la fois comme deux principes logiques – deux registres de pensée différents – mais aussi comme deux réalités ou mondes différents, le monde des faits et celui des normes. Cette conception dualiste – dichotomique – l'a notamment amené à forger le curieux concept de "substrat modalement indifférent" pour tenter laborieusement d'expliquer le jugement des conduites humaines par rapport à des normes, c'est-à-dire la mise en relation de deux données en principe irréductibles, relevant d'univers différents, et donc "incommensurables"29. Mais surtout la coexistence de ces deux mondes parallèles impliquait nécessairement de concevoir le monde des normes comme un monde en circuit fermé, s'alimentant à lui-même : de là l'idée de Kelsen qu'il ne peut y avoir des normes pures et simples, mais seulement des normes valables, c'est-à-dire pour lui à la fois édictées conformément à d'autres normes et obligatoires en conséquence (comme si les deux choses étaient les facettes indissociables d'une même réalité)30. Un simple acte d'autorité, accompli dans l'espace et dans le temps, ne saurait suffire à ses yeux à créer une norme : du Sein ne peut jaillir du Sollen ; une norme n'est norme qu'en fonction d'une autre dont elle tire son existence même. Ce qui conduit à cette vision "dynamique" de l'ordre juridique ramené à des cascades d'édictions de normes inférieures en vertu de normes supérieures, avec en dernier lieu une norme fondamentale supposée qui est en quelque sorte la béquille – la pièce rapportée ou prothèse – qui soutient tout le système et a pour fonction d'en assurer la fermeture. Comme s'il ne pouvait pas y avoir – et que l'histoire ne montrait pas de multiples exemples – d'actes proprement "constituants" ou originaires de commandement juridique, sans habilitation d'une autre norme juridique antérieurement édictée. Mais la norme fondamentale supposée était nécessairement impliquée dans la présupposition – parfaitement gratuite – qu'une norme est "valable" ou n'est pas31.
- Le second problème qui préoccupe Kelsen, à l'instar de beaucoup de positivistes, est un étrange héritage de la pensée jusnaturaliste : ce problème, c'est celui dit du "fondement du droit", - entendons du caractère obligatoire du droit. Dans l'optique du jusnaturalisme, il ne s'agit pas d'un simple problème d'analyse des actes d'autorité des dirigeants publics, problème qui appellerait une réponse de caractère tautologique : on doit obéir aux normes juridiques posées, c'est-à-dire mises en vigueur, par les dirigeants publics parce que justement elles ont été mises en vigueur, cet acte d'autorité impliquant de par sa nature même (et ceci vaut pour tous les actes d'autorité qui sont couramment accomplis, pas seulement dans le domaine juridique) que les normes énoncées sont "applicables", à appliquer, qu'elles doivent être mises en œuvre à travers leur conduite par ceux qu'elles concernent. Dans la tradition moraliste du jusnaturalisme, ce problème du "fondement du droit" est un problème d'éthique civique qui concerne le fond de la politique juridique et les relations entre les dirigeants publics et les citoyens dirigés : pourquoi ceux-ci doivent-ils effectivement se plier aux normes juridiques édictées par ceux-là, à partir de quand au contraire sont-ils fondés à cesser de s'y conformer ? A ces questions la réponse apportée, c'est que l'on n'est tenu d'obéir au droit positif que dans la mesure où il s'agit, par son contenu, d'un droit authentique, "valable", conforme à un modèle transcendant – droit naturel ou justice naturelle – conçu comme émanant de la volonté divine ou inscrit dans la nature des choses.

Assez bizarrement, tout en prétendant répudier catégoriquement les démarches moralistes et métaphysiques des jusnaturalistes, mais sous l'emprise insidieuse du mode de pensée multiséculaire enraciné par eux dans les esprits, les positivistes ont continué à se poser la question du "fondement du droit", du "fondement du caractère obligatoire du droit", mais comme s'il ne s'agissait pas d'un problème de morale civique, mais d'un problème de connaissance du droit qui se posait à eux et qui appellerait une réponse purement objective, "positiviste", à la différence des réponses jusnaturalistes. C'est ce problème moral qu'il prétend traiter autrement que comme un problème moral qui se trouve lui aussi chez Kelsen en arrière-plan de sa conception de la hiérarchie de l'ordre juridique. Tout en continuant à penser comme dans les courants jusnaturalistes – et ainsi que le lui a justement reproché le penseur danois Alf Ross – qu'il n'y a de normes juridiques véritables que "valables" et que ce n'est que parce qu'elles sont valables qu'elles sont "obligatoires" et doivent être obéies par les citoyens, Kelsen a cru pouvoir se démarquer radicalement du jusnaturalisme en soutenant que cette validité ne leur vient pas des modalités de leur contenu envisagé en lui-même et pour lui-même, mais des modalités de leur édiction : chaque norme juridique tire sa validité, et conséquemment son caractère obligatoire, de la conformité de son édiction aux conditions prescrites par une norme juridique supérieure, elle-même édictée conformément à une norme supérieure, jusqu'à la première Constitution édictée elle indépendamment d'une norme supérieure posée ; son caractère obligatoire pour les citoyens, dont dépend le caractère obligatoire de toutes les autres normes de l'ordre juridique, ne pourrait s'expliquer objectivement – si l'on ne veut pas verser dans des échappatoires métaphysiques – qu'en supposant une norme fondamentale prescrivant précisément d'obéir à ses dispositions. Aux prises avec un faux problème, il n'est pas surprenant que Kelsen aboutisse en définitive à une pseudo-solution, qui se ramène à cette lapalissade : pour pouvoir objectivement avancer qu'on doit obéir au droit, il faut supposer … qu'on doit obéir au droit32.

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