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Le Web 2.0 ne change rien et il change tout…
Eric Barbry

Avocat

Directeur du pôle “Communications électroniques & droit”

Alain Bensoussan – Avocats


Introduction
Pour les uns le web 2.0 n’est qu’une évolution du web actuel et n’a pas vocation à le bouleverser, ni sur un plan technique, ni sur un plan juridique ; pour les autres le web 2.0 est bien plus qu’une évolution, c’est une révolution technique et comportementale qui aura nécessairement des incidences majeures sur le plan juridique.
Comme toujours la vérité est à mi-chemin entre l’une et l’autre de ces thèses : le web 2.0 ne change rien et il change tout…
Le web 2.0 n’est qu’une évolution technique du web actuel et en cela il ne change rien mais il induit des modifications importantes : apparition de nouveaux services, modifications des business modèles, nouveaux comportements des internautes qui sont d’une telle ampleur qu’ils constituent une révolution des acquis juridiques du web 1.0.
Il convient à titre préliminaire de s’entendre sur la notion même de web 2.0 et en l’espèce un premier constat doit être dressé : il n’existe aucune définition univoque du web 2.0.
Sur un plan technique le web 2.0 n’est qu’une « évolution » car il ne constitue pas une « rupture » technologique par rapport au web 1.0. La terminologie utilisée « 2.0 », emprunte à la nomenclature informatique qui désigne les produits par leur nom suivi de leur numéro de version, ce qui ne laisse ici subsister aucun doute.
Le web 2.0 dont le principe et l’objectif sont de rendre l’internet véritablement interactif repose sur un certain nombre de technologies : AJAX, BitTorrent, RSS ou encore Wiki.
AJAX (Asynchronous Javascript And XML), n’est pas une technologie à proprement parler mais une combinaison de technologies existantes dont l’effet est de rendre le service à l’utilisateur plus rapide et plus facile. Une requête HTTM classique implique que toute page web consultée soit intégralement rapatriée sur l’ordinateur de l’internaute même si 90% de cette page étaient déjà présents dans la page précédemment consultée. Avec AJAX le navigateur de l’internaute ne « rapatrie » que les 10% qui diffèrent entre deux pages web consultées successivement. En d’autres termes, AJAX est une version beaucoup plus performante que son ancêtre le « lien hypertexte » classique.
BitTorrent, pour sa part, est un protocole de transfert de données inspiré du modèle Peer to Peer. Son objectif est de transformer l’ordinateur individuel de chaque internaute en serveur au service de la communauté des internautes. En pratique, cela peut paraître complexe mais dans l’esprit, elle consiste à faire en sorte que lorsqu’un internaute télécharge un fichier sur son ordinateur, il accepte que ce fichier puisse à son tour être téléchargé par d’autres internautes depuis son ordinateur. L’internaute se transforme en quelque sorte en hébergeur de données c’est-à-dire en prestataire technique.
Le RSS (Really Simple Syndication) ou plus exactement le fils ou flux RSS est un format de syndication de contenus web codés sous forme XML. Ce format permet de diffuser les éléments nouveaux d’un site ce qui permet de consulter rapidement ces nouveaux éléments sans visiter le site à chaque fois. Le fil RSS permet à l’internaute de prendre connaissance de ces contenus soit en ligne, soit sur des « lecteurs » spécifiques. Les fils RSS sont généralement associés aux blogs qui sont des espaces où le taux d’actualisation des contenus est majeur. Ils sont également utilisés pour créer des Podcast notamment au sein des sites web des radios et télévisions comme complément à la diffusion de leurs émissions. Les fils RSS gagent également l’entreprise car ils permettent de traiter une certaine forme d’urgence et d’immédiateté dans la diffusion de l’information que le web classique n’offre pas aujourd’hui. Sur un plan professionnel, il permet par exemple la mise en place de systèmes d’alerte ou de veille.
Il est enfin impossible de parler de web 2.0 sans parler de « wiki » et il est impossible de définir les wiki autrement qu’en reprenant la définition proposée sur le site www.wikipedia.com :
- « Un wiki est un système de gestion de contenu de site Web qui rend les pages Web librement et également modifiables par tous les visiteurs autorisés. Les wikis sont utilisés pour faciliter l'écriture collaborative de documents avec un minimum de contrainte. Le wiki a été inventé par Ward Cunningham en 1995, pour une section d'un site sur la programmation informatique qu'il a appelée WikiWikiWeb. Le mot « wiki » vient du redoublement hawaiien wiki wiki, qui signifie « rapide ». Au milieu des années 2000, les wikis ont atteint un bon niveau de maturité et sont associés au Web 2.0. Créée en 2001, l'encyclopédie Wikipédia est devenue le wiki le plus visité au monde ».
Le wiki est donc l’aboutissement du principe communautaire puisqu’il est centré sur le cœur même de l’internet : la page web.
Le web 2.0 est également une évolution comportementale importante dans la mesure où il peut être considéré comme un retour aux sources de l’internet originel. L’internet dans sa conception première était en effet destinée à favoriser l’échange dans un mode à la fois associatif et collaboratif. L’internet a toutefois bien vite été dévié de son objectif premier par l’irruption du web marchand. De fait, cet espace qui se voulait être le « Village planétaire » est devenu en quelques années un « super marché mondial ».
Le web 2.0 peut être considéré comme un retour aux sources par son coté associatif et communautaire parfaitement illustré par le développement sans précédent du wikipedia.com dont tout le monde s’accorde à considérer que le taux de fiabilité est égal sinon supérieur aux meilleures encyclopédies « papier ». Il n’est cependant qu’un retour aux sources « partiel » car le web marchand reste une des composantes majeures du web 2.0. Le web 2.0 est un web collaboratif et associatif mais reste également indéniablement un web commercial directement ou indirectement. Ainsi beaucoup de services web 2.0 s’inscrivent dans le cadre d’une activité commerciale directe (vente des services ou perception d’une commission) ou indirecte (vente d’espaces publicitaires et/ou de fichiers clients).
Le web 2.0 est également un ensemble de nouveaux services au premier rang desquels figurent les wikis, l’agrégation de contenus, les blogs, les podcasts, les espaces collaboratifs, le e-learning ou encore les plate-formes de C to C.
Le web 2.0 est également un environnement où émergent de nouveaux modèles tels que les formules d’abonnement illimité, les licences SAAS1, les « creative commons », le commerce C to C.
Le web 2.0 permet également l’émergence de nouveaux acteurs de l’internet parmi lesquels on notera les éditeurs de services dédiés au web 2.0, les éditeurs de technologies web 2.0, les modérateurs et médiateurs, les éditeurs de services « blogs », les plates-formes de C to C, les outils de recherche, les agrégateurs ou encore les affilieurs.
Sur un plan juridique, le web 2.0 ne constitue pas un « no laws land » mais modifie radicalement notre approche du droit et les quelques certitudes acquises avec le web 1.0.
Dès lors qu’il n’échappe pas au droit le web 2.0 ne change rien ; mais son impact sur le droit dans sa forme actuelle est telle que l’on peut considérer qu’il change tout, qu’il s’agisse de notre perception du droit de la propriété intellectuelle (1), du droit pénal (2), de la liberté d’expression (3), du droit de la responsabilité (4), du droit du travail (5), du droit du commerce électronique (6), du droit à la vie privée (7) ou encore du droit de la propriété en général (8). Cette liste n’est d’ailleurs pas exhaustive du « tsunami juridique » que constituera le web 2.0 dans les années à venir.
1. Le web 2.0 et la propriété intellectuelle
Le web 2.0 revisite le droit de la propriété intellectuelle dans sa conception actuelle pour au moins deux raisons majeures.
Le caractère « communautaire » du web 2.0 apparaît en totale contrariété avec la propriété intellectuelle à tout le moins dans sa conception qui semble s’opposer à ce qu’un auteur puisse sciemment décider de partager (la plupart du temps gratuitement) ses créations avec le reste du monde voir même d’abandonner ses droits à la Communauté.
La notion de « logiciel libre » et aujourd’hui de « contenus libres » semble en effet de prime abord en complète contradiction avec le droit d’auteur traditionnel.
Pourtant, il est évident que le monde du « libre », notamment en matière de logiciel a gagné son pari en démontrant qu’il n’existait, au moins sur un plan juridique, aucun risque à utiliser les briques logiciels ou des logiciels libres.
C’est sans doute en France, pays empreint d’un grand respect pour le droit d’auteur, que l’évolution des mentalités a été la plus lente mais avec l’adoption récente d’un modèle type de licence libre dit CeCILL, les réserves semblent définitivement levées.
Avec le web 2.0, ce n’est plus seulement le logiciel qui est saisi par le « libre » mais toutes les formes d’œuvres et de contenus et de ce point de vue, le succès fulgurant des « creative commons » témoigne de ce qu’une révolution est en marche.
L’association « Creative commons » propose un ensemble de « licences » type qui renverse la logique du droit d’auteur.
Le droit d’auteur impose en effet que toute utilisation de l’œuvre, même gratuite et en dehors d’un nombre limité d’exception, fasse l’objet d’une cession de droit en bonne et due forme.
Avec « Creative commons », la logique est renversée puisque, par principe, l’auteur accepte que son œuvre puisse être exploitée sans donner une autorisation expresse mais dans les limites de l’une des licences types proposées.


Ces licences types sont articulées autours de 4 éléments de base :


  • la paternité c’est-à-dire que le nom de l’auteur doit être cité, cette obligation étant symbolisée par le visuel




  • l’utilisation commerciale qui est ou non autorisée et symbolisée par le visuel 




  • la possibilité ou non de modifier l’œuvre symbolisée par le visuel




  • les conditions de partage de l’œuvre aux conditions initiales, l’œuvre étant symbolisée par le visuel 


L’œuvre sous licence « creative commons », symbolisée par le visuel permet donc aux utilisateurs de pouvoir l’exploiter sans demander préalablement ni cession, ni même confirmation des éléments de la licence.
La logique juridique est, en tout état de cause, respectée puisque seul l’auteur décide de la manière dont son œuvre est exploitée. Ce ne sont donc que les conditions d’obtention de l’autorisation qui sont facilitées à travers les licences « creative commons ».
Ce système est essentiellement utilisé par des auteurs qui souhaitent accroître leur notoriété ou par des particuliers qui acceptent que leurs créations occasionnelles (photographies de vacances et autres) soient réutilisées par d’autres. Il subit à l’inverse la plus grande hostilité des auteurs qui ne sont plus au stade de la recherche de notoriété et souhaiteraient conserver le modèle actuel.
En France le Cersa (Centre d’Etudes et de Recherches de Sciences Administratives), laboratoire de Paris 2 et du CNRS est l’institution affiliée à « creative commons ». Au titre de sa mission, le Cersa a engagé un travail de transposition des licences types en droit français.
Le modèle du « libre », parfaitement maîtrisé pour le logiciel, sera à n’en pas douter un succès pour tous les autres contenus qu’ils soient sous « creative commons » ou sous un autre système.
Il n’en faut pas moins reconnaître certaines difficultés comme la possibilité ou non pour les auteurs de revenir sur leur choix, qui, au moins pour le droit français est un principe de base.
Sur ce point, force est de constater qu’une fois connus, les auteurs, en quête de notoriété la veille n’hésitaient pas à utiliser des formats « libres » renoncent par la suite à ces formats et sont même tentés de revenir sur leurs choix précédents (le droit de « repentir » est en effet un élément important du droit d’auteur « à la française »).
Par ailleurs, la compréhension même des licences « creative commons » ou autres, notamment par l’absence actuelle de transposition en droit français n’est pas toujours aisée comme en témoigne déjà les premiers contentieux nés autour de la notion « d’exploitation commerciale » qu’il n’est pas toujours aisé de maîtriser.
Sur un plan juridique, cette forme de gestion de droit impose nécessairement plus de clarté du code de la propriété intellectuelle et de ce point de vue une « redéfinition » de la notion de « cession de droit » s’impose pour pouvoir tenir compte des deux modèles qui aujourd’hui coexistent et peuvent même se combiner : cession de l’auteur vers le cessionnaire à la demande du second (modèle traditionnel que l’on pourrait qualifier de « cession passive ») ou cession de l’auteur vers le cessionnaire sur décision unilatérale de l’auteur sans demande du second (nouveau modèle de cession que l’on pourrait qualifier de « cession active »).
Le web 2.0 revisite également le droit d’auteur traditionnel en donnant une nouvelle jeunesse à la notion d’œuvre collective, concept qui existe en droit français mais également dans toutes les législations d’inspiration française.
L’œuvre collective est définie par l’article L 113-2 du code de la propriété intellectuelle français comme « l’œuvre créée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé ». Cette œuvre est, « sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée ».
Cette forme d’œuvre a été créée pour tenir compte de situations d’exception où la participation des auteurs est si inter-dépendante qu’il est impossible de savoir, in fine, qui est l’auteur de quoi sur l’œuvre finale. Le législateur de l’époque visait exclusivement sur ce point les encyclopédies et dictionnaires dont effectivement la rédaction est nécessairement « collective ».
Certains avaient déjà voulu donner une nouvelle jeunesse à l’œuvre collective aux produits multimédia mais à la vérité, la réalisation d’un produit multimédia s’apparente plus à la réalisation d’un audiovisuel qu’à celui d’une encyclopédie.
Le web 2.0 pour sa part se situe au cœur même de la notion d’œuvre collective comme en témoignent les œuvres créées via des wiki (s) au sein desquelles chacun peut apporter sa contribution et dont le résultat final est le fruit de la réflexion d’un ensemble d’internautes et sur lesquels il est impossible d’attribuer à quiconque une forme de paternité.
Clin d’œil de l’histoire, l’œuvre collective est née des encyclopédies papier et renaît aujourd’hui avec les encyclopédies électroniques… la boucle est bouclée.
Il est certain que la question de la paternité des œuvres créées en web 2.0 sera un élément important du débat judiciaire des années à venir.
De même certaines technologies du web 2.0 comme le BitTorrent sont plus exposées que d’autres comme constituant de nouveaux moyens au service de la contrefaçon comme en témoigne l’action que la Motion Pictures Agency of America aurait engagé envers des sites web qui référencient des fichiers « .torrent » au motif qu’il serait une source de téléchargement de fichiers illicites. Rappelons sur ce point qu’il en était déjà de même des plates-formes et services peer to peer (napster par exemple).
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