Intervention de Flor tercero lors du colloque «Regards sur le droit au procès équitable» le 18 novembre 2010 à l’Université Toulouse 1








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Pratique du procès équitable dans le contentieux des étrangers : le point de vue d'une avocate
Intervention de Flor TERCERO lors du colloque « Regards sur le droit au procès équitable » le 18 novembre 2010 à l’Université Toulouse 1
Plan :
I - Précisions critiques sur l'applicabilité de l'article 6§1 de la CEsDH
A - Des limites du droit au procès équitable pour les étrangers : critique de la jurisprudence de la CEDH
B - Reconnaissance par le Conseil d'état de l'existence d'un principe général du droit fondé sur l'article 6-1 de la CEsDH
C - Construction jurisprudentielle du juge gardien des libertés et procès équitable

II Répertoire non exhaustif des transgressions au procès équitable constatées dans la pratique du contentieux de l'éloignement des étrangers et du droit d'asile
A - L'envers du décor de la délocalisation des audiences du JLD
B - L'expérimentation de l'oralité absolue devant le juge de la reconduite et la flexibilisation du respect du débat contradictoire.
C - Petits arrangements avec le procès équitable devant la CNDA


I - Précisions critiques sur l'applicabilité de l'article 6§1 de la CEsDH
A - Des limites du droit au procès équitable pour les étrangers : critique de la jurisprudence de la CEDH
Domaine vaste, le droit des étrangers englobe plusieurs types de droit : droit pénal (séjour irrégulier), droit social (droit limité aux prestations familiales), droit civil (mariage, nationalité, filiation, divorce), et bien sûr le droit administratif (entrée, séjour, éloignement et asile). La qualité d'étranger d'un justiciable entraîne une discrimination automatique en tant que sujet de droit : on vérifiera la réalité de l'intention matrimoniale lorsqu'il envisage de se marier avec un Français ; on exigera de lui une autorisation de séjour pour lui accorder l'accès à l'aide juridictionnelle en matière civile, etc...
Pourtant, lorsqu'il s'agit des droits de la défense, et du procès équitable en particulier, on pourrait imaginer que l'étranger est l'égal du Français, et même de l'Européen, et même du justiciable dans les pays appartenant au Conseil de l'Europe. Si tel est le cas en matière civile et pénale, il est nécessaire de nuancer en matière administrative. En effet, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme restreint le respect du droit à un procès équitable en ce qui concerne les étrangers aux procédures civiles et pénales : « les décisions relatives à l’entrée, au séjour et à l’éloignement des étrangers n’emportent pas contestation sur des droits ou obligations de caractère civil ni n’ont trait au bien-fondé d’une accusation en matière pénale, au sens de l’article 6 § 1 » (Cour EDH, G.C. 5 octobre 2000, Maaouia c. France, Req. No 39652/98). Pour une toute dernière application du refus d'appliquer l'article 6§1 aux procédures administratives relatives à l'étranger, voyez l'arrêt Dalea c. France du 2 février 2010 qui rejette, par une décision sur la recevabilité, l’allégation de violation du droit à un procès équitable formulée par le requérant qui n’a pu obtenir les motifs de son inscription au SIS (Système d'Information Schengen).
Cette interprétation est critiquable tant au regard des libertés et droits fondamentaux, qu'au regard de la jurisprudence que la Cour fait elle-même du champ d'application de l'article 6§1 de la CEsDH.
D'une part, au regard des principes, il est incontestable que l'impact d'une décision administrative relative à l'asile, l'entrée, le séjour ou l'éloignement est sinon exorbitant par rapport à l'objectif de protection de l'ordre public, du moins très important sur la vie d'un être humain. En particulier, ces décisions portent atteinte à la liberté d'aller et de venir des individus, liberté restreinte par les Etats au nom de leur souveraineté, sur le seul critère de l'extranéité d'un être humain. Les importants excès des politiques européennes de maîtrise de l'immigration que nous constatons depuis le tournant du XXIème siècle doivent nous forcer à nous poser la question de la légitimité et de la pertinence de cette discrimination systématique. Si cette question n'est pas l'objet de notre débat, le (ir)respect du droit à un procès équitable pour l'étranger est un étalon qui mesure les atteintes aux droits fondamentaux d'un être humain que notre société accepte au nom d'un prétendu objectif de protection de l'ordre public.
D'autre part, l'écart de l'article 6§1 par la Cour est critiquable au regard de sa propre jurisprudence. En effet, la Cour a jugé que le caractère principal de l'application de l'article 6 est que l'issue de la procédure soit déterminante pour des droits et obligations à caractère privé (arrêt H c. France § 47 du 24 octobre 1989). Plus particulièrement, en ce qui concerne le droit régissant les relations entre un Etat et un individu, la CEDH reconnaît le caractère civil de certains d'entre eux. Le droit de propriété, par exemple : la garantie d'un procès équitable couvre les phases d'expropriation, de reclassement et de planification, ainsi que les procédures d'octroi de permis de construire et autres autorisations (cf. arrêts Sporrong et Lönnroth c. Suède, 23 septembre 1982 ; Poiss c. Autriche, 23 avril 1987 ; Bodén c. Suède, 27 octobre 1987 ; Håkansson et Sturesson c. Suède, 21 février 1990 ; Mats Jacobsson c. Suède, 28 juin 1990 et Ruiz-Mateos c. Espagne, 12 septembre 1993. Pour une analyse de l’article 6, voir « Le droit à un procès équitable » de Nuala Mole et Catharina Harby, http://www.coe.int/T/E/Human_rights/hrhb3_fr.pdf). Plus emblématique, alors que la CEDH a longtemps estimé que les procédures relatives aux allocations d'aide sociale n'étaient pas régies par l'article 6, aujourd'hui il est établi que cette disposition s'applique aux procédures pour la détermination d'un droit, dans le cadre d'un régime de sécurité sociale, à percevoir des allocations d'assurance-maladie, des allocations d'invalidité ou une pension de fonctionnaire. Dans l'affaire Shuler-Zgraggen c. Suisse, qui concernait des pensions d'invalidité, la Cour a estimé que "l'évolution juridique et le principe d'égalité de traitement permettent d'estimer que l'applicabilité de l'article 6§1 constitue aujourd'hui la règle dans le domaine de l'assurance sociale, y compris même l'aide sociale". L'article 6 s'applique en outre aux procédures permettant de décider de l'obligation d'acquitter des cotisations dans le cadre d'un régime de sécurité sociale. (cf. arrêts Salesi c. Italie du 26 février 1993, Lombardo c. Italie du 26 novembre 1992, Schuler-Zgraggen c. Suisse du 24 juin 1993 et Shouten et Meldrum c. Pays-Bas du 9 décembre 1994). Pourquoi pas le droit au séjour sur un territoire puisqu'il implique nécessairement le droit au respect de la vie privée et familiale et le droit d'aller et de venir qui sont par essence des droits de nature privée ?

B - Reconnaissance par le Conseil d'état de l'existence d'un principe général du droit fondé sur l'article 6-1 de la CEsDH
Malgré les limites du droit au procès équitable dans les procédures d'éloignement pour les étrangers, la jurisprudence du Conseil d'Etat reconnaît toutefois l'existence du respect du procès équitable en tant que principe général de droit lorsqu'une disposition législative ou règlementaire interne n'impose pas expressément le respect du procès équitable en droit administratif. Plus particulièrement, en ce qui concerne la procédure de reconnaissance du statut de réfugié, par une décision du 4 décembre 2009 (CE, SSJS, 4 décembre 2009, Mohamed A., n°304386), le Conseil d'Etat a imposé le respect de la notion du procès équitable, tel que défini par l'article 6§1 de la CEsDH, en invoquant des principes généraux du droit et non la Convention elle même. Est ainsi cassée une décision de la Commission des recours des réfugiés (devenue la Cour nationale du droit d’asile) qui n’a ni pris en compte ni visé une note en délibéré produite par le requérant en violation de la règle générale de procédure, inspirée de l’article 6§1 de la CEDH. Visant la convention européenne des droits de l’homme « notamment son article 6 », sans l’appliquer directement en l’espèce, le Conseil d’Etat estime que la Commission (ou aujourd’hui la Cour nationale) « est tenue de faire application, comme toute juridiction administrative, des règles générales relatives à toutes les productions postérieures à la clôture de l’instruction ; qu’il lui appartient, dans tous les cas, de prendre connaissance des notes en délibéré et de les viser ». Ainsi, sans modifier sa jurisprudence selon laquelle « la commission ne statuant pas sur des contestations de caractère civil, le moyen tiré de ce que la procédure suivie devant elle aurait méconnu les stipulations du premier paragraphe de l’article 6 de la convention européenne (…) est, en tout état de cause, inopérant et doit être écarté » (récemment CE, SSJS, 10 avril 2009, n°290405 ou contra CE, 28 juill. 1999, Kiangana Malengula, n°181068), le Conseil d'Etat poursuit sa construction jurisprudentielle qui conduit à soumettre la CNDA à « toutes les règles générales de procédure dont l’application n’a pas été écartée par une disposition législative expresse ou n’est pas inconciliable avec son organisation » (CE, 31 mars 1995, n°148668 ; CE, 10 août 2007, n°288904).
En tout état de cause, lorsque les procédures ont pour effet d'aboutir à des sanctions (pénales ou disciplinaires), elles doivent en principe respecter les principes du procès équitable. Dans la mesure où le projet de loi Besson introduit l'interdiction du territoire comme mesure administrative accompagnant quasi-systématiquement l'éloignement de l'étranger, et dans la mesure où cette interdiction revêt le caractère d'une sanction, il semble que l'application de l'article 6§1 aux procédures de refus de séjour assorties de l'éloignement et de l'interdiction du territoire devra être rendu effectif, sinon par la Cour européenne (cf. arrêt 5 octobre 2000, Maaouia c./ France, req. n° 39652/98), du moins par le Conseil d'Etat.

C - Construction jurisprudentielle du juge gardien des libertés et procès équitable
En matière judiciaire, en ce qui concerne le contentieux relatif aux atteintes à la liberté des étrangers placés en rétention administrative, il est difficile d'imaginer que l'on puisse écarter d'un trait législatif la construction jurisprudentielle fondée sur la Constitution et la Convention européenne qui érige le juge judiciaire en garant des libertés. Pour exposer cette construction, j'emprunte la plume d'Antoine Berthe, éminent confrère du Barreau de Lille :
Aux termes de l’article 66 de la Constitution du 4 Octobre 1958 : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la Loi. » Aux termes de l’article 136 du Code de procédure pénale « Dans tous les cas d’atteinte à la liberté individuelle, le conflit ne peut jamais être élevé par l’autorité administrative et les tribunaux de l’ordre judiciaire sont toujours exclusivement compétents. » Le législateur est soumis à l’obligation constitutionnelle de prévoir l’intervention de l’autorité judiciaire pour contrôler toute mesure mettant en cause la liberté individuelle, y compris lorsqu’il s’agit d’une mesure administrative. Peu importe que la mesure de rétention ne soit pas une « sanction », elle n’en demeure pas moins une mesure portant atteinte à une liberté individuelle placée en tant que telle sous la sauvegarde de l’autorité judiciaire, autorité exclusivement compétente.
Au regard de la jurisprudence constitutionnelle, un certain nombre de mesures composant les procédures de rétention administrative des étrangers ont pour conséquence d’affecter leur liberté individuelle au sens de l’article 66 de la Constitution. La mesure la plus emblématique étant celle de la garde à vue (CC 93-326 DC 11 août 1993, GARDE A VUE, considérant 3).
Dans un arrêt de principe, BETCHA, en date du 28 juin 1995, la 2ème chambre civile de la Cour de Cassation, au visa des articles 66 de la Constitution et 136 du Code de procédure pénale, a affirmé qu’il appartient au juge, saisi par le Préfet d’une demande de prolongation de rétention, de se prononcer comme gardien de la liberté individuelle sur les irrégularités attentatoires à cette liberté invoquées par l’étranger qui est maintenu en rétention. Cette jurisprudence a depuis été largement confirmée.
Ainsi, le juge saisi d’une demande de prolongation de rétention connaît des contestations relatives à la légalité tant interne qu’externe (régularité de sa saisine, compétence du signataire …) de la procédure de maintien en rétention. Le contrôle interne de la procédure conduit l’autorité judiciaire à examiner « les actes antérieurs à la rétention dont celle-ci n’est que la conséquence » (le contrôle du juge judiciaire sur la rétention administrative, SAINTE-ROSE et MUCCHIELLI RAPPORT ANNUEL DE LA COUR DE CASSATION 1995), actes qui ont pour dénominateur commun leur nature judiciaire et d’affecter la liberté individuelle de l’étranger au sens de l’article 66 de la Constitution. La compétence judiciaire est donc reconnue pour statuer sur :


  • La régularité du contrôle d’identité (Cass. 2e civ. 28/06/1995 BETCHA)

  • La régularité de la garde à vue (Cass. 2e civ. 28/06/1995 MPINGA MESU)

  • La détention précédant le placement en rétention (Cass 2e civ. 28/06/1995 ABED BAHTSOU)


Dans toutes les hypothèses où une irrégularité de procédure est effectivement relevée, la mise en rétention de l’étranger (et non la procédure pénale) doit être déclarée nulle par le Juge et l’étranger remis en liberté (Cass. 2e civ. 28/06/1995 XIAO, Cass. 2e civ. 12/11/1997 BRITO). Le juge des libertés et de la rétention saisi en application des articles L 552-1 et suivant du CESEDA n’a « pas le pouvoir d’annuler des actes de procédure pénales » mais l’obligation de contrôler la régularité de la chaîne de privation de liberté aboutissant au placement en rétention.
L’irrespect des droits reconnus à tout individu interpellé et privé de liberté par la police, constitue une irrégularité peu important qu’il y ait eu des poursuites ou non, peu important la démonstration d’un grief. Le fait que l’étranger ait ou non participé à son incrimination et donc qu’il démontre un grief n’a pas d’incidence sur le constat de cette irrégularité. La Cour, à de nombreuses reprises, a jugé que les irrégularités liées au droits fondamentaux du gardé à vue portaient nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée : est cassée l'ordonnance qui avait rejeté la nullité évoquée et tirée de ce que l'avocat désigné n'avait été avisé que 58 minutes après le placement en garde à vue, en estimant qu'il n'y avait pas de grief et qu'aucune audition sur le fond n'avait eu lieu avant la venue de l'avocat. La Cour suprême rappelle qu'en l'absence de toute circonstance particulière, tout retard en la matière porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée et vicie la procédure (Cass. 1re civ., 28 juin 2005, n°03-50109 ; Cass. 1re civ., 28 juin 2005, no 04-50050)
En ce qui concerne l'applicabilité de la CEsDH, l’assemblée plénière de la Cour de cassation l'a admis dans un arrêt de principe le 2 mars 2001 (n° 00-81388, bull. n° 56), écartant en l’espèce une disposition du Code de procédure pénale contraire à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. L’inconventionnalité des dispositions législatives actuelles relatives à la garde à vue, au regard des prescriptions de l’article 6 de la CEDH, a été constatée sans ambiguïté par la chambre criminelle de la Cour de Cassation dans ses arrêts du 19 octobre 2010 (Cass, crim n° 5699, 5700, 5701 du 19 octobre 2010 (10-82.902 ; 10-82.306 ; 10-82.051). Même si de façon très critiquable, la chambre criminelle a décidé également de suspendre les effets de la CEsDH jusqu'à la date limite fixée par le Conseil Constitutionnel pour permettre les modifications législatives nécessaires à la mise en conformité de la garde à vue française avec les dispositions de l'article 6-3, cette jurisprudence réaffirme le principe de l'application directe de la CEsDH. Certes, cette jurisprudence n'est pas relative au procès équitable à proprement parler, mais elle lui est sans aucun doute transposable en ce sens que le principe du procès équitable doit être respecté devant le JLD lors des procédures relatives à la rétention administrative.
Est-ce que le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation accepteront d'écarter le principe du respect du procès équitable comme le souhaiterait le gouvernement aux termes du projet de loi Besson qui après avoir été approuvé par l’Assemblée nationale est actuellement en discussion devant le Sénat ? Cela est peu vraisemblable, bien que le juge, qui se trouve à la croisée des politiques de plus en plus répressives de contrôle de l'immigration et des garanties que notre démocratie doit à tout être humain, subisse une pression politique considérable.
Enfin, reste le dernier rempart : l'invocabilité directe devant les juridictions nationales de l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, charte qui est devenue d'application directe depuis l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne. Certes, la Cour de justice de l'Union européenne n'est pas directement accessible au justiciable, mais le caractère protecteur de sa jurisprudence peut laisser présager de l'imposition du respect d'un des principes fondamentaux garantissant la dignité même des justiciables.
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