Origines du concept de l’état de droit








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Origines du concept de l’état de droit

L’État de droit semble jouer aujourd’hui le rôle de concept fédérateur du discours politique et juridique en assumant les fonctions de pierre de touche de la démocratie. La mise en place de démocraties libérales dans les pays d’Europe centrale et orientale au cours des années 1990 s’est accompagnée d’une quête frénétique en vue de se draper le plus vite possible des apparences d’un État de droit. Mais ce succès a aussi son revers : utilisée de plus en plus fréquemment, dans des champs toujours plus larges, la notion d’État de droit s’est banalisée et quelque peu diluée. Concept initialement purement formel, renvoyant à l’existence d’une construction juridique permettant d’encadrer, à travers une hiérarchie des normes, le pouvoir de l’État, l’État de droit est progressivement devenu quasi synonyme de démocratie libérale et de respect des droits et libertés des citoyens. Comme le souligne Jacques Chevallier, « ce que le concept d’État de droit a gagné en extension, il l’a perdu en compréhension ».


  1. UN CONCEPT D’ORIGINE ALLEMANDE




    1. Le Rechtsstaat du XIXe siècle


Le concept d’État de droit, traduction littérale du mot Rechtsstaat, naît dans la seconde moitié du XIXe siècle au sein de la doctrine juridique allemande. Il n’est pas anodin que la France, qui s’enorgueillissait d’être la patrie des droits de l’homme, soit restée initialement assez réticente vis-à-vis de cette notion un peu trop formelle au goût des juristes français. L’objectif de l’État de droit se borne, en effet, à encadrer et à limiter, grâce à un ensemble de normes juridiques, le pouvoir de l’État. Mais il s’agit aussi, à terme, de faire glisser l’État prussien d’un État de police vers un État de droit.
Les philosophes allemands, notamment R. von Mohl et F-J Stahl, reprennent la théorie hobbesienne de l’auto-limitation. Le pouvoir absolu de l’État est au moins tenu de respecter les normes juridiques qu’il a édictées. Le droit et la hiérarchie des normes constituent une véritable contrainte qui assure un minimum de garanties pour le citoyen. Ainsi ne peut-il être porté atteinte aux droits et libertés que par une loi et non par un acte de l’exécutif.
D’origine allemande, le concept a été regardé avec beaucoup de méfiance par la France du XIXe siècle. Il était en effet, a priori, peu compatible avec la théorie française de l’État-nation et de la loi, expression de la volonté générale, acte sacré et incontestable. C’est pourquoi il ne s’implanta pas véritablement en France avant les années 1920. La réflexion sur la notion d’État de droit fut l’œuvre de R. Carré de Malberg (cf. Contribution à la théorie générale de l’État) et des juristes de l’école de Strasbourg qui tentèrent d’acclimater le concept aux spécificités institutionnelles et historiques françaises. Face au concept allemand de l’État de droit, les juristes français ont d’abord tenté de mettre en avant, en creux, les caractéristiques du système français : toute-puissance de la loi définie d’un point de vue formel et non pas matériel, suprématie constitutionnelle apparente mais en réalité peu effective et refus de l’administrateur-juge. Carré de Malberg qualifiera d’ailleurs le système institutionnel français d’État légal par opposition à État de droit, dans la mesure où le législateur n’est soumis à aucun principe de limitation. La réflexion sur l’État de droit converge avec celle portant sur la hiérarchie des normes : de même que la France connaît l’État légal et non l’État de droit, de même connaît-elle le principe de légalité et non la hiérarchie des normes. À travers la mise en avant de l’État de droit s’esquisse néanmoins, de façon progressive mais incomplète, la contestation de l’omnipotence du Parlement. Ce qui fera dire à Carré de Malberg que « la France ne s’est pas élevée jusqu’à la perfection de l’État de droit ».


    1. L’apport de Kelsen


Pendant l’entre-deux-guerres, le juriste autrichien Hans Kelsen va pousser jusqu’au bout la notion d’État de droit et d’auto limitation de l’État, qu’il conceptualisera dans son image de la pyramide des normes composée d’étages juridiques superposés et coordonnés entre eux. La théorie kelsenienne va cependant trouver ses limites dans son excès de formalisme dans la mesure où, pour Hans Kelsen, l’État nazi peut être regardé comme un État de droit. La découverte au lendemain de la seconde guerre mondiale des crimes de la barbarie nazie rendait nécessaire une évolution pour sortir la notion d’État de droit de cette impasse trop formaliste dans laquelle on l’avait enfermée. Ainsi, progressivement, aux aspects strictement formels vient s’adjoindre la préoccupation d’une préservation des libertés et droits fondamentaux. Hauriou et Carré de Malberg firent beaucoup pour cette évolution, de telle sorte qu’à partir des années 1950 les principales facettes de l’État de droit sont bien établies. Comme l’a bien montré Laurent Cohen-Tanugi, la notion d’État de droit part d’une méfiance à l’égard de l’État. Aux tentations tentaculaires d’un État perçu comme l’héritier de l’Ancien Régime, on oppose la référence aux droits de l’homme et la délimitation d’un domaine restreint de compétence pour l’État. La théorie de l’État de droit peut ainsi être qualifiée de libérale dans la mesure où elle vise à assigner à l’État un domaine d’action, sinon résiduel, du moins exceptionnel. Sa très grande force, mais aussi sa relative naïveté, résident dans une confiance aveugle placée dans le droit conçu comme outil par excellence de la préservation des libertés individuelles.


  1. LA TRADUCTION EN FRANCE DE LA NOTION D’ÉTAT DE DROIT




    1. Les difficultés d’application


Ces fondements théoriques rendaient nécessairement difficile l’acclimatation juridique de l’État de droit au terreau institutionnel français. La monarchie absolue n’était certes pas totalement étrangère à ce type de réflexion puisque le pouvoir du souverain était contraint par les seules lois fondamentales du royaume.
C’est à la Révolution française que l’on doit l’instauration de la première véritable hiérarchie des normes en France : l’édifice constitué par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, la Constitution et la loi en est le premier témoignage. Malheureusement, la toute-puissance conférée à la loi eut rapidement raison de ce bel édifice rationnel et les Révolutionnaires, emportés par leur méfiance à l’égard des juges, héritiers des parlements d’Ancien régime, ont privé la hiérarchie des normes des garanties qui auraient pu assurer son respect.
Une fois l’IIIe République installée, l’importation des premiers germes de l’État de droit sera essentiellement le fait du juge administratif. La création du droit administratif est en effet consubstantielle à la volonté de soumettre l’action de l’administration à des règles de droit, certes particulières, mais effectives et destinées à protéger le citoyen. Tel est l’équilibre global du droit administratif, fixé très sobrement par l’arrêt du Tribunal des conflits de 1873, Blanco. Parallèlement, le juge administratif s’est employé à installer au cœur de l’édifice juridique un certain nombre de principes généraux du droit qui sont autant de règles non écrites, inspirées souvent par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et que doivent respecter les normes réglementaires (CE 1913, Roubeau). Toutefois, sur le plan institutionnel, la situation restait largement figée autour de la toute-puissance du législateur. Par ailleurs, les errances du régime de Vichy, l’instabilité de la période de la Libération au plan des institutions et enfin la guerre d’Algérie devaient montrer, comme le rappelait avec force René Capitant, que, même en France, le concept d’État de droit n’était pas forcément inutile.


    1. La révolution de la Ve République


Le grand apport de la Constitution de la Ve République sera de tenter de réaliser ce passage vers un véritable État de droit, une telle volonté ayant clairement animé les constituants de 1958. Jacques Chevallier en a identifié les deux composantes. La première porte sur l’amélioration de l’architecture formelle de l’État de droit ; la seconde, sur l’approfondissement de sa signification substantielle. Au titre de la première composante, sur le plan institutionnel, la Constitution (art. 34 et 37) entreprend tout d’abord de mieux distinguer le domaine de la loi de celui du règlement. Il s’agit également, dans le prolongement de certaines conceptions de l’État de droit, de réhabiliter l’exécutif. Par ailleurs, l’article 55 de la Constitution introduit pour la première fois sans ambiguïté le droit international comme composante de l’État de droit français. Enfin, la création du Conseil constitutionnel permet de basculer vers une suprématie constitutionnelle effective qui conduit depuis une quinzaine d’années à une constitutionnalisation en profondeur des différentes branches du droit, y compris du droit civil. Sur ce plan, d’une certaine manière, l’État de droit est synonyme d’un renouvellement de la hiérarchie des normes. Mais la nouveauté par rapport à l’approche kelsenienne porte sur la mise en avant d’une conception qui se veut désormais plus substantielle de l’État de droit. Le simple agencement des normes juridiques entre elles ne suffit plus : il s’agit de défendre des valeurs et des principes.
Cette consécration de droits fondamentaux se retrouve dans tous les pays, que ce soit en Allemagne par le biais de la Loi fondamentale, en Italie où la cour constitutionnelle a joué un rôle essentiel ou en France à partir de 1971, avec le passage à une conception extensive des normes constitutionnelles de référence. Aux droits dits de première génération comme le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion, sont venus s’ajouter ce qu’il est convenu d’appeler des droits de deuxième, voire de troisième génération comme le droit au travail, le droit syndical, le droit à l’assistance sociale ou encore le droit au logement. Parallèlement à ces efforts, résultant notamment d’un dialogue fructueux entre les juges constitutionnel et administratif, de grands textes de loi sont venus rythmer cette progression, au premier rang desquels figure évidemment la loi du 9 octobre 1981 portant abolition de la peine de mort.
La promotion de l’État de droit a donc incontestablement fait son chemin dans l’idéologie juridique française. Plus personne ne viendrait en effet soutenir aujourd’hui que le législateur peut être tout-puissant. Or, il y a à peine cinquante ans, cette idée avait pourtant valeur de dogme pour la démocratie française. Ce glissement vers l’État de droit ne doit toutefois pas se limiter à un simple débat de juristes dans la mesure où il illustre une mutation très profonde des attentes de la société et des citoyens à l’égard du système démocratique. Le suffrage universel n’est plus aujourd’hui le ferment absolu de la légitimité politique ; les parlementaires doivent désormais comprendre que le citoyen attend d’eux qu’ils respectent aussi un certain nombre de droits et de libertés conçus aujourd’hui comme fondamentaux. Face à la légitimité issue du suffrage universel se dresse désormais une seconde légitimité, concurrente, puisant sa source dans le droit comme principe régulateur. Si la démocratie française a courageusement assumé cette mutation, certaines réactions d’irritation, suscitées par telle ou telle décision du juge constitutionnel, administratif ou judiciaire, viennent régulièrement rappeler que cette évolution n’est pas encore pleinement achevée.

SOURCE :

  • Extrait du document « Chroniques et fiches Concours ENA »

FMAC – Origine état de droit 02/11/09

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