Hans kelsen nous donne la réponse








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Université de Liège


Traité de droit public.


Chapitre 1 ---------------------
Qu’est-ce que le droit ?
HANS KELSEN nous donne la réponse




  • -  Le droit : l'ensemble des normes juridiques1


Lecture


H. Kelsen est un autrichien auteur de la théorie pure du droit, il écrit en allemand, malgré son immigration aux USA.
Sa réponse à la question de ce qu’est le droit : un ensemble de normes juridiques (= règle de droit = règle juridique = normes (de droit).
Page 10 du recueil


  • Le contenu de toute norme juridique selon Hans KELSEN


Par norme, Kelsen entend la signification d’un acte par lequel une conduite est ou prescrite ou permise.
Le contenu de la norme est soit une OBLIGATION (positive ou négative) soit une PERMISSION.
Donc l’interdiction est une forme particulière d’obligation.  on oblige à faire le contraire de ce qui est interdit.
Par ordre juridique, Kelsen entend un système ordonné de normes.
Par acte de contrainte, Kelsen entend un mal infligé à celui qui ne se conforme pas à la norme, c’est l’état qui inflige ce mal. L’état est donc un ordre de contrainte
Le fait de commettre une infraction sans pour autant être arrêté ne prouve en rien l’inexistence d’ordre de contrainte. Car une norme juridique prévoit que l’acte de contrainte entre en action seulement si l’infraction est constatée. L’ordre de contrainte existe dés lors que certains comportements sont punissables
D’autant plus qu’aucun système juridique n’est efficace à 100 %, tout acte contraire aux règles juridiques sont susceptible d’être puni par l’ordre de contrainte. Cela relève de l’efficacité de la norme juridique.


P11


L’acte de contrainte n’intervient qui si une résistance est opposée à l’exécution des normes juridiques, ce qui n’est normalement pas le cas.


Kelsen fait ce constats


L’ensemble des règles d’un ordre juridique sont en général respectées


Un taux de respect de 100%


Il y a des règles peu respectées, voire même majoritairement transgressées, ainsi en est-il des zone 30, des souches à donner obligatoirement.
Or, cela ne remet pas en question l’ordre juridique, ne met pas fin à l’ordre de contrainte.


C’est qu’il faut considérer l’ensemble des règles
Parmi elles, les permission et les obligations


PERMISSION
L’article 63 permet à tous les candidats de plus de 21 ans de se porter candidat au sénat.
OBLIGATION



Une règle de droit peut-elle ériger tout ?
Peut-elle tout prescrire ?
Peut-elle tout autoriser ?
y a-t-il une limite logique au champ d’application de la loi ?


Oui, il y a deux limites logiques.


  1. Une règle, pour être juridique ne peut obliger à faire quelque chose d’impossible à faire.



Obliger de marcher sur l’eau


  • Car pour être juridique, une norme doit avoir une incidence sur les comportements humains.

  • Or, une règle impossible a respecté n’a pas d’incidence sur les comportement humain



Précisons que ce n’est pas parce qu’une règle juridique est difficilement applicable qu’elle est de ce fait impossible à appliquer. Ainsi, l’article 4, dernier alinéa de la constitution permet de modifier le tracé des frontières linguistiques de 4 régions ; cela est possible mais difficile car cela nécessiterait que dans les 4 régions se trouvent des majorité en faveur d’une modification qui forcément amputerait aux uns du territoire pour en donner aux autres.


  1. Une règle, pour être juridique ne peut obliger à faire quelque chose qu’il est impossible de ne pas faire.


Obliger de respirer

Obliger à vieillir d’une journée chaque jour


  • Il n’y a pas d’incidence sur le comportement humain si la norme oblige à faire quelque chose que l’Homme aurait fait de toute façon car ne pouvant vitalement pas le faire.



En conséquence à cela…


Le mythe selon lequel il serait souhaitable que les règles de droit soient respectées à 100% s’évanouit. Il faut que les règles gardent une incidence sur les comportements huamins.



Une règle peut-elle acquérir un caractère juridique ?


Cela est possible. Si une règle impossible à respecter devient possible à respecter.
Ex. prenons l’exemple d’une limitation de vitesse, un panneau précisant une vitesse limite de 90 km/h apposé le long d’une route au 18ème siècle, la règle n’ayant pas c’incidence sur les comportements humains (0% de taux de non-respect car impossible à ne pas faire), elle n’est pas juridique. À cette époque, il était matériellement impossible de dépasser cette vitesse. Mais 200 ans plus tard, le panneau et la route n’ont guère bougé, sauf qu’à ce moment, la vitesse de 90 km/h est aisément franchissable, ce que la règle interdit, à ce moment-là peut être respecté ou transgressé, c’est donc une règle juridique.


Une règle peut-elle perdre son caractère juridique ?


Oui, à partir du moment où elle devient impossible à respecter.
Ex. exemple d’une règle qui interdit la chasse d’un oiseau au Kenya, à la mort du dernier oiseau, la règle ne peut plus être respectée, elle perd toute incidence sur les comportements humains.

La question de la distinction entre norme juridique et norme morale


 Le droit peut-il aller à l’encontre de la morale ?



Oui

Non

Positivisme

jusnaturalisme


L’on ne peut utiliser la morale pour déterminer ce qu’est une règle de droit, il faut séparer la sphère morale de la sphère juridique


Le droit doit réaliser des objectifs moralement nobles
Si une règle est moralement mauvaise, elle n’est pas une règle de droit

Bentham,

John Austin,

Hart Velsen,

Hans Kelsen,

JJR, Thomas Hobbes, Grotius

Les populations sont souvent en accord avec le jusnaturalisme.


Pour les jusnaturalistes…
Les règles émanant du régime nazi à l’encontre des juifs : pas règles de droit
Pour les positivistes…
Une règle immoral peut très bien être une règle de droit, les positivistes prennent le critère de l’impossible/possible pour déterminer si une règle est ou non juridique.


Critique de la pensée jusnaturaliste


Si la morale devient un critère pour déterminer le caractère juridique d’une norme, il faut automatiquement définir une morale de référence. Cela suppose de nombreux problèmes :


  • Difficulté de choisir parmi toutes les morales, une de référence :


Les jusnaturalistes doivent poser ce choix.
Selon la morale que chacun adopte, certains sont amené à avoir d’autres opinion que d’autres (par exemple sur l’inceste) trancher, pour dire qui a raison poserait en soi des problèmes.
Les différence entre les gens font que trouver une morale de référence qui pourrait contenter tout le monde est impossible. (En Europe, on accorde beaucoup d’importance à l’intégrité physique, ailleurs moins, en Europe, on refuse toute idée de polygamie, etc.)


  • La morale choisie sera considérée comme supérieure aux autres

  • Sur les question de moralité, on ne peut dire qui a raison, la décision majoritaire (issue du vote) est ici inopérante.

  • Le choix d’une morale de référence signifie que l’on se référera pour tout à cette morale unique, on n’imagine mal comment, dans ce cas, des courants de pensées opposés à la moral de référence pourraient survivre, l’existence de plusieurs partis politiques serait compromise, la liberté d’expression également, il faudrait se référer à la morale de référence énoncé par le pouvoir en place c’est donc la fin de la démocratie au profit d’une unique ligne de pensée, de conduite sous un parti unique.


On peut trouver des expressions dans l’histoire d’acte purement jusnaturaliste. Pensons aux guerres de religion, aux croisades, à certaines intervention des USA.


Le relativisme moral


Il consiste à admettre que le droit n’est pas infaillible


Chapitre 3




Distinction de lege data >< de lege ferenda
DE LEGE DATA 

signifie le droit tel qu’il existe,

il s’agit du droit positif.

le droit appliqué et applicable.
DE LEGE FERENDA

signifie le droit tel qu’on voudrait qu’il soit

les projet de loi sont des propositions de lege ferenda
3 champs d’application d’une norme juridique.
Une norme ne s’applique pas dans l’absolu. Elle a effet dans un lieu déterminé, dans un endroit déterminé, et est destinées à un groupe de personne donné.


Ratione tempori

Ratione loci

Ratione personae

L’application d’une règle de droit est limitée dans le temps. Elle n’a effet que dés son entrée en vigueur (en Belgique, en principe, une loi entre en vigueur 10 jours après sa publication au M.B. idem pour les arrêtés (royaux et ministériels) ainsi que pour les normes ed)

L’application d’une règle de droit doit être précisée dans l’espace.

Dans un pays, il peut exister des règles qui ne s’appliquent guère à tout le territoire national. Ainsi certaines normes ont effet sur des régions, des communes etc.

parallèlement, il peut exister des normes qui régissent des territoires plus larges que le territoire national. Ainsi en va-t-il des normes européenne par exemple, ou internationale

L’application d’une règle de droit se fait de façon ciblée. Ainsi, lors des élections, seuls certains citoyens sont ciblés par l’obligation d’aller voter. D’autres normes visent tous les habitant de la Belgique, tous les habitants de la région wallonne ou d’une commune.


Différence entre rapporter et abroger une loi.
Abroger une loi, c’est la supprimer sans effet rétroactif, c’est-à-dire sans considérer que la loi n’a jamais existé. La norme A qui abroge la norme B reconnaît que la norme B a eu des effets dans le passé. Elle n’a d’effet que pour l’avenir.

Les Zones 30 sont abrogées : les amendes perçues par le passé sont toujours légitimes.
Rapporter une loi, c’est la supprimer avec effet rétroactif, c’est-à-dire en considérant que la loi supprimée n’a jamais existée. La norme A qui abroge la norme B ne reconnaît pas l’effet que B a eu dans le passé ni l’effet qu’elle aurait pour l’avenir.

Les Zones 30 sont rapportées : les amendes perçues par le passé doivent être remboursées par l’état.

On rapporte une loi lorsque la loi rapportée fut mauvaise.



Chapitre 2



Différence entre droit public et droit privé.
Le droit public est l’ensemble de normes juridiques concernant les rapports entre

  • les organes de l’état et l’état

  • l’état et les particuliers

  • états

  • organes de l’états.


Le droit privé est l’ensemble de normes juridiques concernant les rapports entre les particuliers.
Distinction entre droit privé et droit public

  • Lecture : Jean BODIN(1530-1596), Exposé du droit universel (1580),page21


Pour Bodin, le droit public est celui qui vise l’utilité publique. (Cela va de la promulgation des lois jusqu’à la gestion des guerres)
Et le droit privé existe pour des raisons différentes de celles du droit public. Il règle la vie politique locale, et les droits des particuliers.


Chapitre 3 - peuple et nation


Distinction entre peuple et nation


  • -  Le concept synchronique de Peuple


PEUPLE :


  • Intégralité des citoyens d’un état, ensemble de personnes disposant de la nationalité d’un pays.

Dès lors la question se pose de savoir si les étrangers en Belgique font partie du peuple belge.

 La réponse est non, ceux-là font partie du pays dont ils ont la nationalité.


  • La notion de peuple est une notion synchronique (en un même temps). Il s’agit d’un ensemble de personnes dont le nombre varie chaque seconde, mais peut être déterminé.




  • Pour calculer ce nombre on soustrait du nombre de résident en Belgique le nombre d’apatrides, d’étrangers, et on ajoute ensuite la diaspora (ensemble d’individus issus du peuple d’un pays résident en dehors du territoire de ce pays)




  • On peut se demander si, en droit belge, la notion de nation est présente. La réponse est oui.

  • Dans l’article 90, alinéa 2 de la Constitution : cet article prévoit la transition à la mort du roi.

  • Dans l’article 91, le mot peuple est justifié par le fait que les lois à respecter sont bien évidemment les lois actuelles.



  • -  Le concept diachronique de Nation : le Peuple perpétuel
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