1. Saisine du Conseil constitutionnel en date du 15 février 2011 présentée par au moins soixante députés, en application de l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, et visée dans la décision n° 2011-625 dc








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Blocage des sites à contenus pédopornographiques & LOPPSI 21 – Dossier juridique



1. Saisine du Conseil constitutionnel en date du 15 février 2011 présentée par au moins soixante députés, en application de l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, et visée dans la décision n° 2011-625 DC


Monsieur le président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,

Nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure.

(…)
Sur l'article 4
L'article 4 de la loi insère à l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique après le quatrième alinéa du 7 du 1 deux alinéas aux termes desquels :

Lorsque les nécessités de la lutte contre la diffusion des images ou des représentations de mineurs relevant de l'article 227-23 du code pénal le justifient, l'autorité administrative notifie aux personnes mentionnées au 1 du présent 1 les adresses électroniques des services de communication au public en ligne contrevenant aux dispositions de cet article, auxquelles ces personnes doivent empêcher l'accès sans délai.

Un décret fixe les modalités d'application de l'alinéa précédent, notamment celles selon lesquelles sont compensés, s'il y a lieu, les surcoûts résultant des obligations mises à la charge des opérateurs.

Cette disposition vise ainsi à autoriser l'autorité administrative à exiger des fournisseurs d'accès internet (FAI) qu'ils instaurent un système de filtrage limitant l'accès à des sites internet contenant des images ou des représentations de mineurs présentant un caractère pornographique.

Il n'est pas dans l'intention des auteurs de la saisine, comme en atteste l'ensemble de leurs interventions en commissions et en séance, de mettre en cause la légitimité et l'impérieuse nécessité de lutter contre la pédopornographie. Mais, aussi légitime que soit pourtant l'objectif poursuivi, cette disposition encourt néanmoins votre censure, tant le législateur, au regret des requérants, a recouru à des moyens manifestement inappropriés à la poursuite de cet objectif (1), tout en restant en deçà de sa compétence, en ne fournissant pas les garanties suffisantes contre des éventuelles atteintes arbitraires à la liberté d'expression protégée par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (2).
1. Quant au caractère inapproprié des moyens au regard de l'objectif poursuivi
Il est constant que votre haute juridiction ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement (2010-605 du 12 mai 2010, cons. 23). Mais s'il ne vous appartient pas de rechercher si les objectifs que s'est assignés le législateur auraient pu être atteints par d'autres voies, c'est néanmoins à condition que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 10). Ainsi avez-vous récemment censuré le dispositif sur la contribution carbone au motif notamment qu'il comportait des régimes d'exemption totale contraires à l'objectif de lutte contre le réchauffement climatique (2009-599 DC du 29 décembre 2009, cons. 82). Vous venez en outre de juger que le dispositif d'indemnisation des avoués tel qu'il était envisagé par la loi portant réforme de la représentation devant les cours d'appel au motif qu'il était contraire à l'exigence constitutionnel du bon usage des deniers publics (2010-624 DC du 20 janvier 2011, cons. 17).

Or non seulement de nombreux spécialistes de la lutte contre la cybercriminalité s'accordent sur le fait que, qu'il s'agisse de prévenir l'accès par inadvertance ou volontaire aux sites concernés, ces dispositifs de filtrage de sites pédopornographiques sont absolument inefficaces, mais, qu'au contraire, ils contribuent à rendre encore plus difficile la répression de ce fléau, quand ils ne la découragent pas tout simplement.
La littérature sur le sujet est abondante1 et éclairera utilement votre haute juridiction. Les auteurs de la saisine se contenteront ainsi de rappeler la conclusion sans appel de l'étude d'impact du blocage des sites pédopornographiques établie par la Fédération française des télécoms et des communications électroniques selon laquelle les solutions de blocage d'accès aux sites pédopornographiques ne permettent d'empêcher que les accès involontaires à des contenus pédopornographiques disponibles sur le web , et qu'en revanche toutes les techniques de blocage, sans exception aucune, sont contournables et n'empêcheront pas des utilisateurs malveillants de trouver des parades pour accéder aux contenus illégaux.

Comme il a pu l'être relevé à l'occasion des débats au Sénat, vouloir bloquer les sites pédopornographiques en bloquant l'accès à internet revient à vouloir bloquer des avions en plein vol en dressant des barrages routiers au sol (compte rendu intégral des débats du 8 septembre 2010).

Mais plus grave encore, et toujours selon la Fédération française des télécoms et des communications électroniques, dès lors que le blocage sera effectif, les sites spécialisés dans les techniques de contournement vont se multiplier, réduisant ainsi fortement l'efficacité du dispositif.

Or les techniques de contournement, qu'elles passent par le recours à des réseaux privés ou de renforcement des systèmes de cryptage, auront toutes pour effet de rendre encore plus difficile le repérage, et donc, in fine, la répression des criminels à l'origine de la diffusion d'images ou de représentations pédopornographiques. Le blocage est donc non seulement inadapté, mais il est contre-productif.

A cet égard, il faut rappeler que les services de renseignement des États-Unis et du Royaume-Uni se sont plaints auprès de leurs homologues français de ce que la loi HADOPI avait contribué à la montée en puissance de la cryptographie chez les internautes, rendant ainsi plus compliqué la lutte contre le terrorisme.
Il faut également relever que tous les contenus diffusés sur des réseaux Peer-2-Peer, ou par des services de messagerie instantanée, échappent au périmètre de blocage, alors même que, comme l'indique également l'étude de la Fédération française des télécoms et des communications électroniques, ils sont les principaux supports constatés d'échange d'images pédopornographiques.

Enfin, non content d'être inefficace et même contre-productif, ce dispositif s'avérera extrêmement onéreux pour les finances publiques, puisqu'il met à la charge de l'Etat le surcoût qui en résultera pour les FAI. Surcoût qui ne figure pas dans l'étude d'impact du projet de loi, mais que la Fédération française des télécoms et des communications électroniques a estimé pouvoir aller jusqu'à 140 millions d'euros. Il faudra en outre ajouter le coût en ressources humaines pour la mise en œuvre du dispositif. Or là, et sans plus de précision, l'étude d'impact indique que cette tâche sera très coûteuse en ressources humaines.

Ainsi, parce que cette mesure est manifestement inappropriée et même contre-productive, et qu'elle pèsera lourdement sur les finances publiques de l'Etat, elle ne répond ni à l'exigence de nécessité inscrite à l'article 8 de la Déclaration de 1789, ni à celle d'un bon usage des deniers publics qui découle de ses articles 14 et 15.




2. Quant à l'incompétence négative du législateur
Comme vous avez eu l'occasion de l'indiquer : « aux termes de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; qu'il appartient au législateur d'assurer la sauvegarde des droits et des libertés constitutionnellement garantis ; que s'il peut déléguer la mise en œuvre de cette sauvegarde au pouvoir réglementaire, il doit toutefois déterminer lui-même la nature des garanties nécessaires ; que, s'agissant de la liberté de communication, il lui revient de concilier, en l'état actuel des techniques et de leur maîtrise, l'exercice de cette liberté telle qu'elle résulte de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, avec, d'une part, les contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication concernés et, d'autre part, les objectifs de valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de l'ordre public, le respect de la liberté d'autrui et la préservation du caractère pluraliste des courants d'expression socioculturels » (96-378 DC du 23 juillet 1996, cons. 27).

Or vous avez justement estimé que l'accès à internet fait aujourd'hui partie intégrante de la liberté de communication. Selon vos propre termes, « en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services » (2009-580 DC du 10 juin 2009, cons. 12).

Il n'est bien évidemment pas dans l'intention des requérants de prétendre que l'accès à des sites pédopornographiques relèverait de ladite liberté de communication. En revanche, ils ne sauraient admettre que, faute de garanties suffisantes prévues par le législateur, la liberté de communication via internet subisse des immixtions arbitraires de la part des autorités administratives sous couvert de lutte conte la pédopornographie.

Or ce risque existe bien. En premier lieu du fait que le blocage d'un contenu peut entraîner le blocage d'un site dans son ensemble. Comme l'admet l'étude d'impact annexée au projet de loi initial, « le risque de bloquer l'accès à des contenus qui ne sont pas illicites existe du fait, d'une part, de la volatilité des contenus sur internet et, d'autre part, de la technique de blocage utilisée (blocage de l'accès à la totalité d'un domaine alors qu'un seul contenu est illicite) ». Or il n'existe aucune technique qui permette d'éviter à coup sûr ce phénomène de surblocage. A titre d'exemple, c'est l'intégralité du site Wikipedia qui en Angleterre s'est retrouvé bloqué pendant trois jours en décembre 2008 suite à la tentative de blocage de l'une des pages du site qui contenait l'illustration d'une pochette de disque représentant une mineure nue. C'est dire la disproportion entre le but recherché et le résultat atteint.

Mais le risque d'immixtion arbitraire existe surtout dans la mesure où l'ensemble du dispositif de filtrage reposera exclusivement sur des autorités administratives sans qu'aucun contrôle indépendant ne soit prévu quant à la qualification du caractère pornographique des images ou représentations des mineurs en question tel que défini à l'article 227-23 du code pénal.

Pour éviter ce risque, l'Assemblée nationale avait prévu en première lecture que ce filtrage ne pourrait se faire qu'« après accord de l'autorité judiciaire ».

En première lecture, le Sénat avait supprimé le contrôle de l'autorité judiciaire, mais exigé en échange que les images ou représentations des mineurs devaient avoir un « caractère manifestement pornographique », et, que si tel n'était pas le cas, il appartiendrait à l'autorité administrative de saisir l'autorité judiciaire.

Dans la version finalement retenue, le texte ne contient plus aucune référence au caractère manifestement pornographique des images en cause, ni d'intervention de l'autorité judiciaire. Lors du débat en première lecture au Sénat, le rapporteur de la commission des lois avait justifié la suppression de la mention relative à l'autorité judicaire, au motif que « la disposition proposée présente une portée beaucoup plus restreinte [que la loi HADOPI], puisqu'elle tend non à interdire l'accès à internet, mais à empêcher l'accès à un site déterminé en raison de son caractère illicite » (compte rendu intégral de la séance du 8 septembre 2010).

Les requérants veulent bien admettre que la disposition est plus « restreinte » que dans la loi HADOPI. Pour autant, ils ne sauraient se rendre à l'analyse que fait le rapporteur de votre décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009. Qu'en effet, ce qui importe n'est pas l'ampleur de la restriction, mais, selon vos propres termes, « la nature de la liberté garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789 » (cons. 16), liberté à propos de laquelle vous aviez déclaré qu'il s'agissait d'une « liberté fondamentale, d'autant plus précieuse que son existence est une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés » (94-345 DC du 29 juillet 1994, cons. 5).

Comme l'indique le commentaire aux cahiers n° 27 de la décision HADOPI 1, cette liberté doit être préservée aussi bien dans sa dimension « passive », le citoyen étant alors récepteur de l'information, que dans sa dimension « active », le citoyen étant alors émetteur de l'information.

De surcroît, la possibilité de filtrage ne peut s'analyser en une simple mesure de police administrative dès lors que, comme il ressort clairement des débats devant les deux Assemblées, elle implique une appréciation préalable du caractère illicite des images ou représentations en cause, telles qu'elles sont définies à l'article 227-23 du code pénal.

Que l'on songe par exemple à la dernière exposition de Larry Clark qui s'est tenue au musée d'art moderne de la ville de Paris dont le contenu de certaines photos représentant de jeunes adolescents a donné lieu à une importante polémique. Il est bien évident que, selon les sensibilités de chacun, d'aucuns y verront des images manifestement pédopornographiques, là où d'autres n'y verront que le libre exercice d'expression de l'artiste photographe.

Aussi, du fait de l'appréciation qu'appelle le filtrage envisagé sur la nature des images et des représentations en cause, ainsi que des conséquences que cette appréciation pourra avoir sur la liberté de communication dont vous êtes les gardiens, le dispositif envisagé ne pouvait être laissé à la seule appréciation de l'autorité administrative, sans encourir votre censure.

(…)


2. Saisine du Conseil constitutionnel en date du 15 février 2011 présentée par au moins soixante sénateurs, en application de l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, et visée dans la décision n° 2011-625 DC
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