Le cours de droit des sûretés est le prolongement nécessaire du cours du droit du crédit. Actuellement IL ne peut exister de droit du crédit sans droit des








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B) LES CONSEQUENCES DE L'AUTONOMIE


1. Le principe du paiement immédiat et direct

Le bénéficiaire d'une garantie à première demande bénéficie d'un droit exclusif à la somme prévue par le contrat de garantie mais pour pouvoir en bénéficier il doit déclencher la garantie et il le peut de plusieurs façons :
- l'hypothèse la plus fréquente est une demande de mise en oeuvre de la garantie qui se fait le plus souvent par écrit car le garant veut se ménager une preuve
- la garantie à première demande peut être dite documentaire c'est à dire que son déclenchement est subordonné à la production par le bénéficiaire d'un certain nombre de documents énumérés par le contrat
- la garantie à première demande peut être sur demande justifiée. Le bénéficiaire doit indiquer les raisons du déclenchement de la garantie sans avoir à en apporter la preuve.
Une fois que le garant aura payé il pourra se retourner contre le donneur d'ordre Il est certain qu'il bénéficie d'un recours personne mais il est plus douteux qu'il bénéficie d'un recours subrogatoire ( idée de paiement avec ou pour autrui)

2. Les limites au paiement immédiat et direct

il en existe un certain nombre qui ne posent pas de difficultés : c'est l'hypothèse ou le bénéficiaire n'a pas respecté les stipulations contractuelles comme les documents à fournir
En réalité les exceptions qui posent problème sont celle résultant d'un recours au correctif d'équité que sont la fraude et l'abus manifeste.
Ici, la Cour de cassation a admis qu'ils puissent empêcher le déclenchement de la garantie Ces notions consistent dans le détournement de la finalité de la garantie
le problème de ces exception est lié à leur démonstration Il suffit que d'autres circonstances montrent cette volonté d'utiliser de manière indue cette garantie.


PARTIE 2 : LES SURETES REELLES

Elles relèvent d'une technique différente des sûretés personnelles. Les sûretés personnelles utilisent une technique résultant du droit des obligations consistant à créer un ou plusieurs liens obligataires à côté du lien obligataire garanti.
Les sûretés réelles vont utiliser une technique issue du droit des biens consistant à accorder à un créancier un droit réel accessoire sur un ou plusieurs biens du débiteur voire d'un tiers constituant.
Par conséquent les sûretés réelles vont permettre à un créancier d'échapper à la loi du concours car il a un droit contre un bien ( et non contre une personne) : il bénéficie d'un droit de préférence et, le plus souvent, d'un droit de suite
L'avantage de ces prérogatives tient à ce que le créancier pourra exercer son droit même si le bien est sorti du patrimoine du débiteur

Historiquement ces sûretés étaient fondées sur la propriété : un débiteur transmet la propriété d'un bien à son créancier qui la lui restituera au remboursement. Ces sûretés présentent un gros avantage en ce qu'elles confèrent une sécurité absolue au créancier mais le défaut tient à ca qu'elles présentent un risque pour le débiteur, qu'il ne peut plus se servir du bien et , qu'économiquement il y a gaspillage du crédit car un même bien ne pourra faire l'objet une seconde garantie. ces sûretés fondées sur la propriété connaissent un regain de faveur alors qu'elles avaient quasiment disparu
Toutefois aujourd'hui il n'y a pas de vraie sûreté fondée sur l'idée de propriété mais des techniques de garantie. il existe depuis quelques années des projets sur la fiducie mais elle se heurte à un problème fiscal ( double mutation). De plus, indirectement, ces techniques ont déjà été vues ex : CRP, cession de créances professionnelles, crédit-bail

La seconde technique historiquement utilisée ne se base plus sur un transfert de propriété mais de détention du bien au créancier. il détiendra matériellement le bien qui demeurera la propriété du constituant.
On évite le risque de détournement du bien pour le débiteur mais il subsiste toujours des inconvénients pour lui car n'ayant plus son bien entre les mains il en peut plus en tirer d'utilité économique.
Malgré tout ces sûretés subsistent surtout en matière mobilière à l'image du gage. Elles connaissent un regain important avec le développement du droit des procédures collectives car ces sûretés bénéficient pratiquement toujours d'un droit de rétention ( pouvoir de refuser la restitution du bien tant que l'on est pas intégralement payé)

Enfin, historiquement est apparu une troisième catégorie de sûretés : les sûretés réelle sans dépossession. On va conférer au créancier un droit réel accessoire sur un ou plusieurs biens du débiteur ou du constituant sans que ce dernier soit dépossédé
L'avantage est très important cette fois pour le débiteur qui va conserver la maîtrise de la chose grevée. Pendant toute la durée de la dette l sûreté est « somnolente » et n'apparaîtra vraiment que si elle est déclenchée à l'échéance de la dette garantie.Elles offrent aussi un autre avantage au débiteur qui pourra constituer plusieurs sûretés sur un même bien
Mais ces sûretés présentent un inconvénient important pour le créancier : le risque que le débiteur ne dispose de ce bien et que le créancier se retrouve en concours avec un tiers acquéreur de bonne foi d'où l'idée que ces sûretés ne peuvent exister qu'avec un système de publicité qui informe les tiers de l'existence de la sûreté en les constituant de mauvaise foi
Or, le système de publicité n'existe que pour les immeubles et certains biens incorporels pour lesquels les tiers acquéreurs subiront le droit de suite. Cela signifie aussi que cette publicité n'existera pas pour les meubles corporel pour lesquels joue la règle de l'article 2279 Code civil Par conséquent les sûreté réelle sans dépossession joueront un rôle marginal pour les meubles corporels

L'évolution du droit des sûretés réelle se caractérise par une sorte de déclin du au développement des procédures collectives et cet affaiblissement résulte de 2 causes principales :
- souvent en cas de procédures collectives la logique voudrait que le créancier puisse mettre en oeuvre sa sûreté car l'insolvabilité des démontrée. Or, il y a arrêt des mesures de voies d'exécution
- l'ensemble de ces procédures collectives affaiblit le droit de préférence dont le créancier est titulaire Cet affaiblissement peut intervenir de 2 manières différentes :
- on va faire passer devant un certain nombre de créanciers
- quand ces procédures ne débouchent pas sur une liquidation elles amènent à des reports d'échéance ou a des effacement de dette et les sûretés réelles ont un caractère accessoire et vont donc suivre le sort de la dette
Les sûretés fondées sur la propriété permettent de cantonner ces inconvénients

Ces sûreté réelles peuvent se classer différemment :
- la première classification repose sur la distinction des sûreté réelle fondées sur la possession et des sûretés réelles sans dépossession
- la seconde tient aux sources des sûretés réelle Elles peuvent être conventionnelles (le créancier et le débiteur s'accordent sur une sûreté et concluent un contrat en ce sens et les parties ont normalement le choix du bien affecté même si certaines lois comme la loi Madelin viennent limiter ce choix), elles peuvent être légales ( accordées à un créancier en vertu d'un texte de loi ; alors que le cautionnement légal est rare en pratique, il y a de nombreuses sûretés réelles légales); elles peuvent être judiciaires ( octroyées sur décision du juge et qui s 'analysent en de mesures conservatoires)
- la troisième oppose les sûretés réelle quand à leur assiette. Les sûretés sont dites générales quand elles portent sur l'intégralité du patrimoine du débiteur : ce son toujours des sûretés légales qui n'entraîne jamais la dépossession du débiteur. Elles sont dites spéciales quand elles portent sur un ou plusieurs biens, et ce sont les plus nombreuses

TITRE 1 : LES SURETES PORTANT INDISTINCTEMENT SUR UN MEUBLE OU UN IMMEUBLE

Normalement les sûretés réelles portent soit sur des meubles, soit sur des immeubles car les techniques utilisées sont alors différentes mais quelques rares sûretés peuvent porter indifféremment sur l'un ou l'autre
C'est le cas de deux catégories de sûretés : les privilèges généraux ( ils peuvent grever le biens meubles et immeubles du débiteur) et le droit de rétention ( droit de retenir la chose) même s'il joue le plus souvent ne matière mobilière
 

CHAPITRE 1 : LES PRIVILEGES GENERAUX


Certain privilèges portent à la fois sur les meubles et immeubles du débiteur. Ils ont obligatoirement une origine légale mais leur nombre est en diminution depuis le décret du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière car ce sont des sûretés dangereuses qui existent quasiment à l'insu du débiteur
Ce sont malgré tout des sûretés essentiellement mobilières et accessoirement immobilières, du moins en théorie : en effet l'article 2105 Code civil prévoit que le créancier en pourra exercer ses droits sur l'immeuble qu'à défaut de bien s meubles suffisant à le désintéresser. On commence par la discussion sur le meubles pour éviter un gaspillage du crédit immobilier



I : LES DIFFERENTS PRIVILEGES GENERAUX

Classiquement ils sont énumérés par l'article 2104 Code civil : ce sont le privilège des frais de justice et le privilèges des salaires. Le droit du redressement et de liquidation judiciaire est venu y ajouter le privilège des créances postérieurs à l'ouverture de la procédure


A ) LE PRIVILEGE DES FRAIS DE JUSTICE


Il garanti les frais nécessaires qu'une personne a avancé dans l'intérêt commun des créanciers pour permettre la réalisation du patrimoine du débiteur. On considère que ces frais sont en réalité dus par tous
Le frais de justice permettent la conservation, la liquidation ou la réalisation des biens du débiteur mais ils seront privilégiés uniquement s'ils ont été utiles à tous les créanciers
Cet intérêt commun s'apprécie non pas au moment de l'engagement de l'action mais lors de la distribution du prix
Ce privilège ne sera opposable qu'aux créanciers bénéficiaires des frais et il grève tous les biens


B) LE PRIVILEGE DES SALAIRES ET CREANCES ASSIMILEES


Il se justifie par la nature alimentaire de la créance. Dans le Code civil de 1804 il ne visait que «  les gens de maison » mais son domaine s'est élargit et à côté de ce privilège existe un super privilège. On doit aussi tenir compte de l'assurance garantissant les salaires : l'AGS

1. Le privilège

Il garanti le rémunérations du travail des personnes qui ont conclu avec un employeur un contrat de travail. cela vise les salariés et les apprentis, à l'exclusion des défunts
Les modalités de travail et d de rémunération important peu.
Ce privilège a aussi été étendu aux créances de salaire différé : on accorde à l'enfant qui a travaillé dans l'exploitation agricole du parent décédé sans être rémunéré ou au conjoint qui a travaillé bénévolement dans l'activité commerciale ou agricole de l'autre une créance de salaire différé qui devra être payée par la succession
Les créances garanties comportent les rémunérations et certaines indemnités. le privilège garanti toutes les sommes dues en application de la relation de travail, quel que soit sa dénomination. des primes considérées comme un élément du salaire sont englobées si elles ont un caractère périodique
L'extension a aussi été prévue pour certaine autres sommes dues par un employeur en raison des mesures de lutte contre le chômage.
Les rémunérations privilégiées sont celles dues pour les 6 derniers mois et, pour les gens de maison, celles de l'année échue.
On s'est demandé si le délai de 6 mois était celui du travail précédant l'exercice du privilège ou l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire La jurisprudence admet désormais la seconde solution qui est la plus favorable aux salarié
Certaines indemnités énumérées par l'article 2104 Code civil sont aussi couvertes ex : indemnité de congés payés, de licenciement dues en application des conventions collectives. Les autres indemnités de licenciement sont privilégiées jusqu'à un certain plafond, au delà elles ne sont plus privilégiées que pour ¼

2. Le superprivilège

Dans toute procédure de redressement ou d liquidation judiciaire une partie des créances garanties par le privilège des salaires se voit accorder une garantie supérieure qu'on appelle e, pratique « superprivilège ».
Il date d'un décret-loi du 8 Aout 1935 ( art L.621-130 C.com) et son but consiste à ce que ces créances soient payées malgré l'existence de toute autre créance, même privilégiée puisqu'il prime toutes les autres sûretés réelles sauf le droit de rétention
là encore on retrouve l'idée qu'il garantie les rémunérations de toute nature dues aux salariés, apprentis, V.R.P. et marins
Les rémunérations garanties sont dues pour les 60 derniers jours de travail pour les salariés et apprentis; pour les 90 derniers jours aux V.R.P. et pour les 90 derniers jours ou la dernière période de paiements i elle est plus longue pour les marins
Cette période vise les derniers jours de travail même s'il a pris fin avant l'ouverture de la procédure
Les rémunérations garanties sont limitées par un plafond qui ne peut être inférieur à deux fois le plafond retenu pour le calcul des cotisations sociales
Ces sommes devront être payée par l'administrateur ou le débiteur sur ordonnance du juge commissaire dans les 10 jours du jugement déclaratif s'il y a des fonds suffisant, sinon le versement devra se faire dès la première rentrée de fonds

3 . L'assurance garantissant les créances salariales ( AGS)

L'AGS est née à la suite du conflit Liep de 1973 : il n'y avait aucun argent pour payer le salariés. la loi du 27 dec. 1973 a alors décidé de créer une assurance obligatoire pour couvrir les dettes salariales de l'entreprises insolvable.
l'article L.143-11-1 C.trav. prévoit que tout employeur ayant la qualité de commerçant, artisan, agriculteur ou pm de droit privé employant un ou plusieurs salarié doit assurer ceux ci contre le risque de non paiement des sommes dues au titre de leur contrat de travail en cas de redressement judiciaire
Là encore, le montant des sommes garanties sera plafonné.
Si les sommes dues en vertu du contrat de travail ne peuvent être payées le représentant des créanciers va présenter à l'AGS les relevés de compte et demander l'avance des fonds. Si l'AGS constate qu'il n'y a pas de fonds pour payer les salariés elle versera les sommes au représentant qui les reversera aux salariés
Pour les sommes du superprivilège, le relevé doit être établi dans les 10 jours de l'ouverture de la procédure et le versement s'effectuer dans les 5 jours de la demande ( sinon les délais sont de 3 mois et 8 jours)
Il est possible que le contrat de travail se poursuive pendant la période d'observation et que l'on aille à la liquidation : les délais sont alors de 10 jours pour faire la demande à compter de la liquidation et de 8 jours pour faire l'avance
l'AGS peut se faire rembourser les sommes avancées . pour les créances superprivilégiées, elle sera subrogée dans les droits des salariés, il en va de même pour les sommes avancées au créancier en cas de liquidation, pour les autres sommes elle sera remboursée de la même façon que pour les créances antérieures au jugement d'ouverture


C) LE PRIVILEGE DES CREANCES POSTERIEURES AU REDRESSEMENT JUDICIAIRE


Depuis longtemps on a eu l'idée qu'en cas de procédures collectives on devait dissocier les créances antérieures et les créances postérieures car si on privilégiait les créances postérieures le débiteur trouverait plus facilement des sources de financement et donc que les chances de remis à flot de l'entreprise sont accrues
Sous l'empire du droit antérieur à 1985 on distinguait les créanciers dans la masse et les créanciers de la masse. la loi de 1985 a repris ce principe en modifiant le système et cette disposition a été remaniée en 1994
La jurisprudence refuse d'y voir un privilège au sens technique du terme car elle considère que la priorité de paiement instituée ne dépend pas de la qualité de al, créance.
Les créanciers dont le concours permet la continuation de l'entreprise et dont les créances sont nées régulièrement après le jugement d'ouverture seront payés par préférence aux autres créanciers, même munis de sûretés réelle, exception faites des créances salariales.
En raison de certains excès le C.com a rétablit en 1994 , mais seulement en cas de liquidation la primauté des créanciers titulaires de sûretés immobilières ou titulaires de sûretés mobilières assorties d'un droit de rétention ou en cas de nantissement du matériel ou de l'outillage
Il est nécessaire que plusieurs conditions soient réunies :
- la créance doit être née après le jugement d'ouverture de la procédure peu important sa nature. ce qui compte est que le fait générateur de la créance et non son exigibilité. Cette question pose des difficulté pour les créances fiscales ( il faut regarder au cas par cas selon la date d'exigibilité de l'impôt)
- La poursuite de l'activité
- La créance doit naître régulièrement c'est à dire dans le respect des pouvoirs des organes de la procédure
Les créanciers de L. 621-32 quand l'activité continue et que les fonds sont suffisant peuvent exercer des actions individuelles et mettre en oeuvre des voies d'exécution. Dans le projet de réforme on ajouterait la condition «  pour les besoins de la procédure »

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