Le cours de droit des sûretés est le prolongement nécessaire du cours du droit du crédit. Actuellement IL ne peut exister de droit du crédit sans droit des








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CHAPITRE 1 : LES DONNEES ESSENTIELLES DU CAUTIONNEMENT


Le mot de cautionnement peut revêtir plusieurs sens :
- dans le langage commun il évoque souvent l'idée d'un dépôt de somme d'argent or ce dépôt est une sûreté réelle.
- si on se place sur l'idée de sûreté personnelle on voit que ce mot peut, là aussi revêtir deux sens différents
- l'opération de cautionnement : cette opération est en réalité une opération qui met aux prises 3 personnes : créancier, débiteur et caution qui s'engage à la demande du débiteur mais qui est liée par un contrat de garantie avec le débiteur
- contrat de cautionnement qui vise seulement le contrat unissant la caution et le créancier

La terminologie est ambiguë car le Code civil avec ce mot vise tantôt l'opération et tantôt le contrat


 I : L'OPERATION DE CAUTIONNEMENT 

l'article 2011 Code civil définie le contrat de cautionnement :«  celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n'y satisfait pas lui même »
Cette définition se limite aux relations issues du contrat créancier / caution mais elle fait apparaître le rôle joué par le débiteur principal

 

A) LE ROLE DU DEBITEUR PRINCIPAL 

Son rôle est a priori simple : fournir au créancier une sûreté : le contrat de cautionnement.
Malgré tout son rôle est ambiguë car il est à l'origine du rapport contractuel entre le créancier et la caution tout en demeurant extérieur à ce rapport
En réalité le contrat préalable entre le débiteur principal et la caution est un contrat d'ordre Le rôle du débiteur principal est d'autant plus important que la caution n'est qu'une garante et qu'elle ne doit pas supporter le poids définitif de la dette c'est à dire qu'elle pourra recourir contre le débiteur principal
Si on se place lors de la formation du cautionnement il aura obligatoirement un caractère accessoire qui postule l'existence d'une obligation entre le créancier et le débiteur principal.
Cette nécessité pour le débiteur de trouver une caution peut avoir pour origine soit le contrat, soit la loi, soit le juge. En pratique la convention est de loin la source la plus importante de cautionnement mais les expressions de cautionnement légal et judiciaire sont équivoques Elles signifient que dans certaine hypothèses c'est la loi où le juge qui vont imposer au débiteur de fournir une caution au créancier, mais les relations entre le débiteur et le créancier seront des relations contractuelles

Le domaine du cautionnement légal est assez mouvant et dépend de la volonté du législateur Par ex les art 601 et 626 obligent l'usufruitier ou le bénéficiaire d'un droit d'usage et d'habitation de fournir une caution; en cas de perte d'une lac celui qui l'a perdu peut en obtenir le paiement moyennant fourniture d'une caution.
Cependant doit on qualifier de cautionnement les « garanties professionnelles » ? L'ass pleinière a répondu par la négative
Sur le terrain du cautionnement judiciaire l'octroi de sûreté est subordonné à l'appréciation et à la décision du juge ex en matière de divorce où la prestation compensatoire prend encore la forme d'une rente
Ces cautionnements présentent des particularités archaïques : ils imposent que la caution soit domiciliés dans les ressort de la Cour Administrative où le cautionnement doit être donné, la caution doit avoir un bien suffisant pour répondre de la dette et cette solvabilité s'apprécie uniquement par rapports aux immeubles dont la caution est propriétaire sauf dette modique ou matière commerciale. La jurisprudence a atténué cette dernière obligation car c'est au créancier d'apprécier la solvabilité de la caution c'est à dire qu'il peut accepter une caution ne répondant pas aux prescriptions du Code civil

 

B) LE ROLE DU CREANCIER


Pendant longtemps on a affirmé que le rôle du créancier était tout à fait limité. Il est à l'origine le plus souvent de l'opération de cautionnement mais le contrat de cautionnement s'analyse comme un contrat unilatéral : seule la caution prend un engagement d'où la conclusion que le créancier a seulement à accepter le contrat
Cette affirmation semble de moins en moisson exact Dans l'hypothèse d'un cautionnement d'un montant illimité pour des dettes futures (ouverture de crédit) la décision du créancier d'octroyer un nouveau crédit va obligatoirement influer sur le contrat de garantie
Il y a une hypothèse classique où le contrat de cautionnement devient synallagmatique quand le créancier rémunère la caution mais dans ce cas le contrat est disqualifié en une assurance-crédit
Si on reste sur le contrat unilatéral, on voit que des obligations sont à la charge du créancier :
- une obligation traditionnelle dans l'article 2037 Code civil ( dès 1804) «  La caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait du créancier, s'opérer en faveur de la caution » Il peut arriver qu'une caution s'engage car le créancier a d'autres sûretés sur le débiteur. or, si la caution paie, elle va bénéficier d'un recours subrogatoire et de ce fait elle va être titulaire de sûreté. on sanctionne par la déchéance du cautionnement le fait pour un créancier de laisser dépérir ses sûretés. Il a l'obligation de maintenir ses autres garanties
- les autres obligations sont plus récentes et de plus en plus importantes Il s'agit de toutes les obligations d'informations Dans la conception classique il appartient à la caution de rechercher l'information Aujourd'hui la situation n'a pas changé sur le plan des principes mais on a telle ment multiplié les hypothèses où le créancier est tenu d'informer la caution que le principe est devenu quasi vide Il n'existe pas un principe général d'obligation d'information de la caution par le créancier mais des obligations d'information particulières qui se sont multipliées Ces obligations légales d'information se retrouvent lors de la formation du contrat ou lors de l'exécution


C) LE ROLE DE LA CAUTION


La caution apparaît comme le personnage central de l'opération de cautionnement Elle est le pivot de l'opération en ce qu'elle entretien des relations contractuelles avec le créancier et envers le débiteur
Originairement dans les relations entre le débiteur et la caution les rédacteurs du Code civil les avaient conçues comme gratuites mais ce n'est plus obligatoirement le cas aujourd'hui Il est fréquent que la caution se fasse rémunérer. Ici, cette question a amené à s'interroger sur le point de savoir si la caution souscrit un engagement à titre gratuit ou non envers le créancier ?
Le créancier reçoit-il un avantage à titre gratuit ? La réponse ne peut être que négative et ce pour 2 raisons :
- la caution n'a pas d'intention libérale envers le créancier
- en réalité le créancier ne va subir aucun enrichissement du fait du cautionnement Le paiement effectué par la caution au créancier éteint la dette du débiteur envers le créancier et en réalité la caution verse seulement au créancier ce qui lui est du On est incontestablement en présence d'un acte à titre onéreux
Pendant longtemps la personne de la caution était indifférente et on appliquait les même règles à toute les cautions mais le système s'est modifié et de plus en plus souvent on effectue deux distinctions : l'opposition entre personnes morales et personnes physique et l'opposition entre les cautions averties et les cautions profanes.
Les cautions personnes physiques et les cautions profanes bénéficient d'un traitement de faveur

 
II : LES VARIETES DE CAUTIONNEMENT 

La diversité des hypothèses et circonstances où le cautionnement s'applique amènent à distinguer selon les personnes cautions ou les modalités de cette sûreté et pour cette raison on devrait fait quatre distinctions : caution simple et caution solidaire, caution civile et caution commerciale, certificat de caution et sous cautionnement


A) LE CAUTIONNEMENT SIMPLE ET LE CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE

Autrefois cette distinction apparaissait comme la plus importante mais depuis quelques années le cautionnement simple a quasiment disparu et pratiquement tous les cautionnements sont solidaires
Pourtant on assiste à une volonté législative de limiter dans certains cas les cautionnements solidaires
l'article 47 2° de la loi du 11 février 1994 sur l'initiative et l'entreprise individuelle et l'article L.341-5 Code de la consommation prohibent ce cautionnement solidaire dans l'hypothèse des cautionnements généraux. Selon le second de ces textes «  les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bénéfice d'un créancier professionnel sont réputées non écrites si l'engagement de la caution n'est pas limité à un montant global expressément et contractuellement déterminé incluant le principal, les intérêts, les frais accessoires » Le non respect de cette règle est donc sanctionné par une transformation en cautionnement simple
Le cautionnement solidaire atténue la différence entre le cautionnement et la solidarité. Comme l'avait dit la Cour de cassation la solidarité ne change pas la nature du cautionnement mais modifie seulement certains de ses effets
Il existe en effet une différence classique entre solidarité et cautionnement. En principe le codébiteur solidaire est un débiteur principal personnellement intéressé à la dette et à l'inverse la caution est un débiteur accessoire qui n'est pas personnellement intéressée à la dette puisqu'elle se contente de la garantir. Toutefois, la caution solidaire va être tenue plus sévèrement que la caution simple
En effet la caution simple bénéficie de 2 prérogatives écartées pour le cautionnement solidaire :
-le bénéfice de discussion : le créancier avant d'actionner la caution doit poursuivre le débiteur principal et ce n'est que s'il ne le désintéresse pas qu'il actionnera la caution
- le bénéfice de division : il apparaît dans l'hypothèse où une même dette envers un même créancier est garantie par une pluralité de caution. Dans le cautionnement simple, le créancier doit fractionner ses poursuites envers les cautions alors que dans le cautionnement solidaire le créancier pourra s'adresser à n'importe quelle caution pour le paiement de toute la créance garantie
On ajoute aussi que les effets secondaires de la solidarité s'appliquent en cas de cautionnement solidaire c'est à dire la représentation mutuelle des coobligés


B) LE CAUTIONNEMENT CIVIL ET LE CAUTIONNEMENT COMMERCIAL


Pendant longtemps, le cautionnement avait quasiment toujours un caractère civil : c'est un service d'amis, dans le cadre familial. Ce caractère civil subsiste dans l'hypothèse où le dette garantie était une dette commerciale
Le principe demeure qu'a priori le cautionnement est un contrat civil mais il va devenir commercial dans 4 hypothèses :
- la caution se fait rémunérer
- l'application de la commercialité par la forme pour les actes fait à propos d'un acte de commerce par la forme ex aval des lettres de change.
- l'application des actes de commerce par nature : sera commerciale le cautionnement donné par un commerçant pour les besoins de son commerce
- le cautionnement est un cautionnement intéressé de nature patrimoniale ce qui vise les cautionnements donnés par les chefs d'entreprise ou les associés majoritaires de la société. La Cour de cassation considère toutefois que la qualité de dirigeant ne donne pas automatiquement lieu à un cautionnement commercial

La première conséquence de cette distinction est que le cautionnement civil relève des tribunaux civil et le cautionnement commercial des tribunaux de commerce ce qui est important du fait des divergences entre la ch.civ et la ch. com. Cour de cassation La seconde est que l'on retrouve la différence de prescription : 30 ans en matière civil et 10 ans en matière commerciale
La troisième est que pendant longtemps la différence entre les actes civils et commerciaux tenait au fait que le contrat civil obéissait à la preuve par écrit et le contrat commercial à celle par tous moyens. Cependant depuis 1980 la liberté de la preuve se limite aux seuls actes de commerce fait par les commerçants. On applique aussi la théorie des actes mixtes
En réalité la raison le plus importante de distinction entre ces deux catégories tenait au fait qu'en matière commerciale il existe une présomption de solidarité ainsi tout cautionnement commercial sera solidaire sauf à en disposer autrement


C) LE CERTIFICAT DE CAUTION ET LE SOUS-CAUTIONNEMENT

l'article 2014 Code civil alinéa 2 dispose «  On peut aussi se rendre caution non seulement du débiteur principal mais aussi de celui qui le cautionne »
Le certificat de cautionnement s'analyse comme le cautionnement de la caution. l'intérêt est que si la caution est insolvable le créancier agira contre le certificateur
Le sous cautionnement arrive souvent dans le domaine international quand un créancier ne veut pas être garantie par le banquier de la nationalité du débiteur mais par un banquier de sa nationalité. Ce banquier n'acceptera de s'engager que s'il est lui même garanti par le banquier du débiteur. En réalité on a deux contrat de cautionnement qui sont émis : l'un entre le créancier et la caution banque nationale; l'autre entre la caution banque nationale et la caution banque du débiteur principal

D) LE CAUTIONNEMENT REEL

Cette sûreté ne posait pas de difficulté autrefois. il apparaît comme une sûreté mixte à la fois réelle et personnelle. Une caution sera tenue envers un créancier de la valeur du bien affecté en garantie c'est à dire que le garant sera tenu seulement à hauteur du bien donné en garantie
L'avantage pour un créancier d'accepter cette sûreté est que lorsqu'on affecte un bien en garantie on affecte une valeur relativement stable et que le créancier aura sur ce bien un droit de préférence
Cette garantie a suscité un abondant contentieux sur sa nature juridique : sûreté personnelle ou sûretés réelles ? De là dépend la réglementation applicable
Pendant un premier temps la 1er ch.civ avait affirmé que le cautionnement réel était une sûreté réelle : le créancier avait souscrit simplement une obligation propter rem avec comme conséquence que l'on excluait toutes les règles du cautionnement
Dans le même temps la ch com avait adopté une conception mixte : le créancier bénéficiaire «  dispose à l'égard de la caution d'un droit de créance en cas de défaillance du débiteur principal; ce droit étant limité aux biens affecté à la garantie de l'engagement »
La 1er ch.civ . est ensuite revenue sur sa conception le 15 mai 2000 la caution « reste seulement tenue en cette qualité du paiement de la dette sur ses biens propres et revenus dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engagés »
La conception mixte du cautionnement réel est sans doute la meilleure : dès lors qu'un tiers a garanti autrui on est nécessairement en présence d'une variété de cautionnement d'ou plusieurs conséquences :
- au niveau du droit des régimes matrimoniaux, l'article 1415 applique à cette sûreté
- de même et une façon générale les règles du cautionnement ont vocation à s'appliquer chaque fois qu'elles ne seront pas contrariées par une disposition spécifique du droit des suretés.

 

III : LES CARACTERISTIQUES DU CAUTIONNEMENT

A) LE CAUTIONNEMENT; CONTRAT ACCESSOIRE

Lorsqu'il définie le cautionnement, l'article 2011 Code civil dispose que la caution s'engage a éventuellement satisfaire à l'obligation du débiteur »
Ce caractère accessoire est le lien existant entre une sûreté donnée par un tiers et la dette garantie. Mais pour le cautionnement le sens de ce caractère accessoire est encore plus important en ce que la garantie et l'obligation garantie vivent dans une étroite dépendance qui se retrouve principalement pour les effets et l'extinction de la sûreté
Ce caractère accessoire est exprimé par 2 dispositions :
- art 2012 alinéa 1 Code civil : le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable
- art 2013 alinéa 1 Code civil : le cautionnement en peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté à des conditions plus onéreuses
Ce caractère accessoire n'est pas pour autant de l'essence des sûretés personnelles en ce qu'il est possible aux parties de l'écarter mais il faudra requalifier la sûreté, le plus souvent en garantie à première demande.
Ce caractère accessoire influe sur les obligations pouvant être cautionnées et l'étendue de l'engagement. Il explique le particularisme en la amtière de la cause et de l'objet

1.Les obligations pouvant être cautionnées


a.Principe : seule une obligation valable peut être cautionnée


Le cautionnement d'une obligation nulle est sans effet. Ce n'est toutefois pas une nullité du contrat decautionnement. Cela tient au fait que la naissance du cautionnement est liée à la naissance de l'obligation garantie. A la limite un contrat de cautionnement pourrait être valablement conclu avant la naissance une dette mais il n'accédera à la vie juridique qu'à la naissance de cette dette. Une dette future même indéterminée pourra être cautionnée à condition d'être déterminable lors du déclenchement de la garantie
En raison de son caractère accessoire le cautionnement ne produira aucun effet en cas de nullité de l'opération principale. Le principe est que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal
Une difficulté se pose en matière de nullité qui invite à distinguer entre nullité relative et absolue.
S'il y a une cause de nullité absolue la caution pourra l'invoquer comme tout intéressé et donc si elle a été prononcée elle sera dégagée
S'il y a une cause de nullité relative, normalement l'action n'est ouverte qu'à la personne protégée, donc au débiteur principal. On admet toutefois que la caution puisse se prévaloir de la cause de nullité.
De plus, la confirmation est pour cette nullité toujours possible d'où la question de l'opposabilité de la confirmation à la caution l'article 1338 Code civil indique que la confirmation est inopposable aux tiers mais cette disposition ne s'applique qu'aux ayant cause à titre particulier du confirmant ce que n'est pas la caution qui demeurera tenue
A partir du moment où il y a nullité il y a restitution. Est-ce que le cautionnement va devoir garantir cette restitution ? La jurisprudence a adopté une solution certaine mais critiquable. Elle a statué en matière de prêt : le cautionnement demeure tant que les parties n'ont pas été remise dans l'état antérieur à la conclusion du prêt. Cette solution heurte le caractère accessoire du cautionnement mais elle a été rendue à plusieurs reprises tant par la 1er ch.civ, que par la ch.com
De même pour les contrats successifs la jurisprudence a décidé que seule la disparition des obligations nées de ce contrat peut entraîner la disparition du cautionnement lequel conserve son efficacité à l'égard des obligations subsistantes
La vie du cautionnement est aussi influencée par l'obligation couverte. Le point de départ de la prescription de celui du cautionnement est celui de l'obligation principale.
Toutefois, il ne faut pas en conclure qu'il y a toujours identité. Le cautionnement retrouve son indépendance pour tout ce qui ne touche pas directement à sa fonction de garantie ce qui vise les clauses compromissoires et les clauses attributives de juridiction
Même si le cautionnement garantie principalement des obligations contractuelle, il peut garantir des obligations délictuelles à seule condition que celles-ci soient déjà nées


b. Le cautionnement de la dette d'un incapable


l'article 2012 alinéa 2 Code civil dispose que « l'on peut néanmoins cautionner une obligation encore qu'elle put être annulée par une exception purement personnel à l'obligataire par exemple dans le cas de minorité »
Cette règle datant de 1804 s'explique par l'histoire de cautionnement. Originairement il était fondé sur la solidarité familiale.
Cette règle permet à un créancier de faire supporter à une caution (généralement un proche parent) les conséquences de l'incapacité du débiteur
Juridiquement cette exception se rapproche plus de la promesse de porte-fort que des règles du cautionnement

2. L'étendue de l'engagement de la caution

Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses. Un tel cautionnement n'est pas nul, mais sera réductible à hauteur de l'obligation principale
L'étendue de l'obligation nécessite d'envisager plusieurs hypothèses :
- la caution garantie une dette déterminée : l'article 2016 Code civil la dénomme «  cautionnement indéfini une obligation principale » Ce texte précise que ce cautionnement s'étend alors à tous les accessoires de la dette. les accessoires sont ceux qui apparaissent comme la conséquence directe de l'obligation couverte. Cela vise en premier lieu les intérêts ( conventionnels, légaux ou moratoires), leur taux ne pouvant excéder ce qui est dû par le débiteur principal.
Le droit des procédures collectives infléchit parfois cette règle puisque l'article L.621-48 C.com prévoit que le jugement d'ouverture du r.j arrête le cours des intérêts mais les coobligés et cautions ne peuvent s'en prévaloir
Cela vise aussi les frais de justice occasionnés par le recouvrement de la créance et les indemnités contractuelles
- la caution se porte garante de toutes les dettes d'un débiteur à l'égard d'un créancier. c'est le « cautionnement omnibus » Ces cautionnements sont les plus dangereux et pourtant la jurisprudence n'hésite pas à les valider. Il y a toutefois une volonté des tribunaux d'essayer par des recherche de volonté de les limiter à une catégorie de dette
- la caution fixe un maximum à son engagement Ces cautionnements posent une seule difficulté quand plusieurs cautions se sont engagées pour un montant déterminé : S'additionnent elles ou s'appliquent elles pour une même fraction de la dette ? Tout est interprétation de volonté, le principe étant que le doute profite à la caution

3. La cause et l'objet du cautionnement


a. La cause du cautionnement


Dans le droit du cautionnement, elle a fait l'objet une importante controverse doctrinale
- la 1ere thèse consiste à dire que le cautionnement est un acte abstrait et par conséquence valable indépendamment de sa cause Cette théorie suscite une difficulté car le droit français est causaliste et que rien dans la réglementation ne permet de trouver un support pour la théorie de l'acte abstrait
- les 2 autres théories sont causalistes et s'opposent sur la cause du contrat de cautionnement
- la cause se situerait dans les relations entre le créancier et le débiteur. il y a cautionnement car il y a une obligation à cautionner. Cette théorie a été retenue par un arrêt de la ch com du 8 nov. 1972 L'Empereur. L'inconvénient de cette théorie tient au fait que finalement la cause va se confondre avec le caractère accessoire du cautionnement .
- Pour cette raison, certains auteurs sont venus dire que la cause doit être recherchée dans les relations qui unissent la caution et le débiteur principal : service d'ami rendu ou rémunération Cette solution est difficile à admettre car on fait dépendre la cause d'un contrat d'un autre contrat

Cette question en pratique n'a pas une grande portée car lors de la formation du contrat la cause se confond avec le caractère accessoire du cautionnement
Certaines cautions ont toutefois voulu faire jouer un rôle à la cause dans l'exécution du contrat ce qui vise deux hypothèses :
- le chef d'entreprise qui a cautionné les dettes de sa société. Il démissionne et oublie de résilier son cautionnement. la société est soumise à une procédures collectives et il est recherché comme caution
- un époux cautionne les dettes de la société de l'autre. ils divorcent et la caution omet de résilier le cautionnement. son ex conjoint fait faillite
L'un des moyens de défense des cautions consistait à dire que la cause de la caution se situait dans le mariage ou l'exercice des fonctions de dirigeant et que le cautionnement devrait disparaître avec ces événements.
Cette position n'a logiquement pas été admise compte tenu de la conception du cautionnement du droit du cautionnement qui fait de la cause un élément de formation et non d'exécution du contrat
Cet inconvénient est pallié par les obligations d'information

b. L'objet


Pendant longtemps l'objet ne posait pas de problème Il consiste simplement dans le paiement de la dette du débiteur principal
Il doit être licite et déterminé ou déterminable ce qui ne suscitait pas de difficultés car si l'objet est illicite le contrat est illicite et par la théorie de l'accessoire on aboutissait à l'annulation du cautionnement
Cette théorie a reçu un regain d'intérêt avec la garantie à 1ere demande En effet se sont développé des questions de qualification Pour résoudre cette difficulté il faut passer par la théorie de l'objet.
Pour les garanties à première demande, l'objet consiste dans le versement d'un somme d'argent indépendante du contrat couvert mais en matière de cautionnement la caution s'engage à payer la dette du débiteur principal

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