Contextualisation








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1 L’ACCES A UNE ACTIVITE PROFESSIONNELLE


Contextualisation

- Toute personne accède à une activité professionnelle en devenant salarié, fonctionnaire ou travailleur indépendant.

- Ces trois statuts sont définis par le droit positif1, précisément, la loi et les conventions (droit négocié) en respect des principes affirmés par le bloc de constitutionnalité (cf. infra)

- Le droit accompagne l’individu face aux changements liés à l’activité professionnelle et favorise son adaptation. La norme juridique évolue, le droit négocié prend une place plus importante.

Objectifs pédagogiques
- Identifier les différents régimes juridiques d’exercice de l’activité professionnelle et leurs effets dans une situation donnée

- Apprécier l’opportunité du choix d’un statut dans une situation donnée
Problématique et plan
- Mais, au-delà de cette diversité de statuts pour accéder à une activité professionnelle, quels sont les limites juridiques fixées par le Droit positif ?

I. LES PRINCIPES D’ACCES A L’EMPLOI ET LEURS RESTRICTIONS

II. LE CHOIX D’UN REGIME JURIDIQUE DU TRAVAIL

I. LES PRINCIPES D’ACCES A L’EMPLOI ET LEURS RESTRICTIONS

A. LES PRINCIPES COMMUNAUTAIRES ET CONSTITUTIONNELS

1. Les principes communautaires d’accès à l’activité professionnelle


- La libre circulation des personnes est l’une des libertés fondamentales2 garanties par le droit communautaire. Elle implique pour tout citoyen de l’U.E le droit de chercher un emploi et le droit de travailler3 dans n’importe quel état-membre sans discrimination de nationalité (article 63 bis, 186 et 187 du Traité sur le fonctionnement de l’UE ou Traité de Lisbonne4).

- La liberté d’entreprise (article 76 du TFUE) recouvre

  • la liberté d’exercer une activité économique ou commerciale dans l’UE

  • la liberté contractuelle reconnue par la CJCE

  • la liberté de concurrence inscrite dans les traités.

- La liberté d’établissement (articles 43 et 44 du TFUE) comporte :

  • le droit d’accès et d’exercice à toute activité indépendante non salariée, qu’elle soit commerciale, industrielle, artisanale ou libérale.

  • le droit de créer et gérer une entreprise en vue d’exercer une activité permanente aux mêmes conditions que celles énoncées par le droit de l’état membre d’établissement pour ses propres ressortissants (sauf pour les activités participant à l’exercice de l’autorité publique).

- Le principe d’égalité de traitement (article 141 du TFUE) vise à ce que tout travailleur européen dispose du même accès à l’emploi, des mêmes conditions de travail, etc., dans n’importe quel état membre d’accueil, que le travailleur national.

2. Les principes constitutionnels affirmant le droit d’accès à une activité professionnelle


Ils sont inscrits dans le bloc de constitutionnalité5 et le décret d’Allarde:

  • La Constitution du 4.10. 1958 qui a repris le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (« chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi ».

  • La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, elle-même reprise dans la Constitution française, qui énonce en son article 23 que « toute personne a droit au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail et à la protection contre le chômage ».

  • Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie énoncé par le décret d’Allarde des 2-17 mars 1791 et qui désigne la liberté d’entreprendre c'est-à-dire la liberté d’accès à toute profession, la liberté d’exploiter, la liberté de la concurrence.

B. LES RESTRICTIONS AU DROIT D’ACCES A L’EMPLOI


Le droit d’accès à l’emploi est de facto un principe relatif. En effet, si le travailleur est sensé choisir librement son emploi en vertu de la liberté du travail et que l’entrepreneur choisit librement ses collaborateurs en vertu de la liberté d’entreprendre inscrite dans la Constitution française de 1958, cependant, il est incontestable qu’il existe à coté un droit du travail (ou le droit d’exercer un emploi), le principe d’un droit au travail (ou droit d’obtenir un emploi, liberté fondamentale reconnue par la Constitution) qui semble illusoire (obligation de résultat) dans des économies soumises à des crises où le législateur se doit de faire son possible pour favoriser l’emploi mais ne peut le garantir pour tous (obligation de moyen).

II. LE CHOIX D’UN REGIME JURIDIQUE DU TRAVAIL

A. LE CONTEXTE DE SUBORDINATION JURIDIQUE


- C’est la situation de travail dans laquelle un individu est placé sous l’autorité d’un « employeur » qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements.

- La subordination juridique peut donc s’analyser :
    • à l’égard d’un employeur privé et, en l’absence de définition légale, la jurisprudence définit le contrat de travail comme une convention6 par laquelle une personne physique, le salarié, met son activité professionnelle au service d’une autre personne physique ou morale, l’employeur, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération.

- Par conséquent, les trois éléments constitutifs du contrat de travail sont :


  • la prestation de travail

  • la rémunération

  • le lien de subordination juridique,

- Mais, toujours selon la Jurisprudence, la subordination juridique (qui caractérise le pouvoir de direction, de surveillance, d’instruction et de commandement de l’employeur à l’égard du salarié en matière de lieu de travail imposé, de présence obligatoire, d’horaires fixes, matériel de travail fourni…) est le critère essentiel et décisif de l’existence et de la qualification juridique d’un contrat de travail dans le but d’accorder au travailleur le statut juridique de salarié avantageux à plusieurs titres (salaire minimum, congés payés, prestations sociales, indemnités de licenciement…).
  • à l’égard d’un employeur public car même si le lien juridique qui unit le fonctionnaire à l’Administration est de nature statutaire parce que c’est la loi et le règlement qui organisent le statut des fonctionnaires et agents de l’État (non un contrat de droit privé) qui doivent se conformer aux instructions de leurs supérieurs hiérarchiques car ils ont pour vocation de remplir une mission de service public (sauf si l’ordre est manifestement illégal). Le devoir d’obéissance impose au fonctionnaire de respecter les lois et règlements de toute nature et le refus d’obéissance équivaut à une faute professionnelle passible de sanction disciplinaire.

NB : La subordination à l’égard d’un employeur privé ou public impose aussi un devoir de déférence à l’égard des supérieurs, de soumission au contrôle hiérarchique de l’autorité compétente, un devoir de réserve et une obligation de loyauté.

B. LE TRAVAIL DANS UN CONTEXTE D’INDEPENDANCE


- Le travailleur indépendant exerce son activité intellectuelle, manuelle ou commerciale non pas dans le cadre d’un contrat de travail mais dans celui d’un « contrat d’entreprise ».

- En effet, alors que le salarié est lié à un employeur, le travailleur indépendant a des clients.

-Il est artisan, commerçant, agriculteur, artiste, profession libérale ou entrepreneur individuel et il fournit à ses clients des services rémunérés tout en conservant son indépendance dans l’exercice de son activité.

- Un travailleur indépendant est propriétaire de ses moyens de production, il est son propre employeur.

- Il est maître des décisions concernant son travail dans le respect des demandes de sa clientèle et compte tenu des codes de déontologie spécifiques qui ont été mis en place selon l’activité professionnelle.

- Ces codes correspondent à des règles que se donne une profession en référence à l’intérêt général. Ils constituent un véritable droit professionnel qui a pour but de protéger la société contre des pratiques peu éthiques.


1 Le droit positif est constitué de l'ensemble des règles juridiques en vigueur dans un État ou dans un ensemble d'États de la Communauté internationale, à un moment donné, quelles que soient leur source.

2 Les droits fondamentaux (ou libertés fondamentales) sont l'ensemble des droits subjectifs primordiaux de l'individu, assurés dans un Etat de droit et constitués :

- des Droits de l'Homme,

- des libertés publiques,

- de nouveaux droits comme les garanties procédurales ou relatifs à l'environnement.

3 Article 75 du Traité sur le fonctionnement de l’UE.

4 Le traité de Lisbonne signé le 13 décembre 2007 entre les vingt-sept États membres de l’Union européenne conserve les traités existants tout en les modifiant en profondeur :

- Le traité instituant la Communauté européenne (Rome, 1957) qui est rebaptisé « traité sur le fonctionnement de l'Union européenne » ;

- Le traité sur l'Union européenne (Maastricht, 1992).

5 La Charte de l’environnement de 2004 fait également partie du bloc de constitutionnalité.

6 En droit, une convention est un accord de volonté conclu entre des personnes pour créer, modifier, éteindre des obligations ou transférer des droits.

Eléments de cours ©F.K 1


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