Le ministre déLÉGUÉ auprès du premier ministre chargé de l'Économie et des finances








télécharger 109.8 Kb.
titreLe ministre déLÉGUÉ auprès du premier ministre chargé de l'Économie et des finances
page1/3
date de publication12.08.2018
taille109.8 Kb.
typeDocumentos
l.21-bal.com > loi > Documentos
  1   2   3
Circulaire du 7 octobre 1976 relative à la réforme du régime de la sous-traitance dans les marchés publics.

LE MINISTRE DÉLÉGUÉ AUPRÈS DU PREMIER MINISTRE CHARGÉ DE L'ÉCONOMIE ET DES FINANCES,
à Mesdames et Messieurs les ministres et secrétaires d'État.
La loi no 75-1334 du 31 décembre 1975 (1) relative à la sous-traitance et le décret no 76-476 du 31 mai 1976 (2) pris pour son application ont apporté des changements substantiels à l'exercice de la sous-traitance dans les marchés publics.
Les objectifs poursuivis par cette réforme tendent à prémunir les sous-traitants, tout à la fois, contre les aléas économiques pouvant affecter leurs donneurs d'ordres, c'est-à-dire les titulaires de marchés, et contre certaines pratiques inéquitables que ceux-ci pourraient être tentés de leur imposer.
Pour répondre au premier de ces objectifs, la loi impose le paiement direct par la collectivité publique contractante de la plupart des sous-traitants tout en offrant, sous certaines conditions, à ceux qui ne bénéficient pas d'un tel paiement la possibilité de demander à cette collectivité le règlement de leurs créances en cas de défaillance de leurs donneurs d'ordres.
Par ailleurs, et ceci constitue le second objectif, en vue d'assurer un meilleur équilibre des relations contractuelles des sous-traitants avec leurs donneurs d'ordres, la loi donne à la personne responsable du marché un droit de regard sur certaines stipulations figurant dans les contrats de sous-traitance.
La présente circulaire commente les nouvelles dispositions législatives et réglementaires et précise les modalités qui paraissent de nature à en assurer l'application dans les meilleures conditions.
Elle comporte en annexe des indications relatives à l'enregistrement, dans la comptabilité des titulaires de marchés, des paiements effectués directement par la collectivité publique contractante aux sous-traitants.
PREMIÈRE PARTIE
LES CONDITIONS DE RECOURS À LA SOUS-TRAITANCE. (3)
Le principe antérieur de la liberté du recours à la sous-traitance est confirmé ; les innovations essentielles concernent les conditions d'exercice de la sous-traitance.


  1. Principe de la liberté de sous-traiter


Le choix entre l'exécution personnelle par le titulaire de la totalité des prestations prévues dans le marché et le recours à un ou plusieurs sous-traitants relève de l'initiative du titulaire sous la seule réserve qu'il ait obtenu de la personne responsable du marché, dans les conditions indiquées ci-après, l'acceptation de ses sous-traitants et l'agrément des conditions de paiement figurant dans les sous-traités.
S'agissant de la liberté de sous-traiter, la loi n'a apporté aucun changement à la situation antérieure. Elle fournit, en revanche, des précisions quant aux prestations pouvant être sous-traitées.


  1. Champ d'application de la sous-traitance


Sous le régime du décret no 73-329 du 1er janvier 1999 (4), il était admis qu'il y avait sous-traitance dès lors qu'une entreprise exécutait une fraction d'un marché conformément aux spécifications figurant dans celui-ci.
La part sous-traitée pouvait porter sur une fraction de la prestation globale prévue dans le marché. Tel était le cas de l'exécution d'un bâtiment particulier, pour un marché prévoyant la construction d'un ensemble immobilier, de la réalisation d'un certain nombre de kilomètres de voie routière, pour un marché portant sur la construction de routes, ou de l'exécution soit d'une étude particulière, soit d'une partie d'un service dans le cas, respectivement, d'un marché d'études ou de services.
La part sous-traitée pouvait également correspondre à des prestations nécessaires à la réalisation du marché.
Ainsi, dans le domaine des marchés de travaux, l'exécution d'un lot technique particulier, de même que, s'agissant de marchés industriels, la réalisation de pièces intégrées dans la prestation globale ou nécessaires à sa réalisation, pouvait être sous-traitée.
En revanche, les composants disponibles sur catalogue et ne nécessitant pas une adaptation spéciale à la prestation globale étaient considérés comme des fournitures ordinaires ne pouvant donner lieu à sous-traitance. Ainsi en était-il, par exemple, de la fourniture de batteries destinées à équiper indifféremment les véhicules commandés par le secteur public et par des acheteurs privés alors que la fabrication de batteries répondant aux exigences particulières d'un acheteur public pouvait être partiellement sous-traitée.
A l'usage, il est apparu que les critères de distinction rappelés ci-dessus ont, dans la majorité des cas, permis de déterminer les prestations pouvant être sous-traitées. Une incertitude subsistait toutefois à propos de certaines d'entre elles.
L'article 1er de la loi, qui se réfère à la notion civiliste de « contrat d'entreprise », apporte une précision complémentaire de nature à clarifier la situation.
Les contrats d'entreprise, appelés également contrats de louage d'ouvrage ou d'industrie, doivent, en effet, être distingués d'autres contrats, notamment ceux de travail et de vente.
Pour s'en tenir à ces derniers, leur différence essentielle par rapport aux contrats d'entreprise tient au fait qu'ils portent sur la fourniture d'objets qui n'ont pas été fabriqués pour répondre à la demande d'un seul acquéreur et conformément aux spécifications fournies par lui.
Cette différence ne fait cependant pas obstacle à ce que, pour l'exécution d'un contrat d'entreprise, l'entrepreneur, outre son travail, fournisse certaines matières premières. Dans la mesure où ces

fournitures sont d'une valeur inférieure à celles des autres prestations prévues par le contrat d'entreprise, elles n'affectent pas sa qualification juridique.
Au sens de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, seuls les marchés s'analysant comme des contrats d'entreprise peuvent être partiellement sous-traités au moyen de contrats qui doivent eux-mêmes avoir le caractère de contrat d'entreprise.
Il en résulte que les dispositions de la loi ne s'appliquent pas aux marchés de fournitures courantes. En revanche, les marchés industriels, de travaux ou de services peuvent, selon les cas, faire l'objet soit de contrats d'entreprise conclus avec des sous-traitants, soit de contrats de vente conclus avec des fournisseurs.
Si la décision d'exécuter personnellement la totalité du marché ou d'en sous-traiter une partie appartient au seul titulaire, la liberté de sous-traiter n'en est pas moins soumise à certaines conditions.
C. Conditions d'exercice de la sous-traitance
Deux conditions sont posées à l'exercice de la sous-traitance :


  • Le titulaire ne peut donner en sous-traitance la totalité de son marché ;




  • Les sous-traitants doivent être acceptés par la collectivité publique contractante et les conditions de paiement figurant dans les contrats de sous-traitance doivent être agréées par elle.




  1. La sous-traitance ne peut porter sur la totalité du marché


Le nouvel article 2 du code des marchés publics confirme la faculté antérieurement reconnue au titulaire de sous-traiter « certaines parties de son marché ». A contrario, le titulaire est donc tenu d'effectuer une partie des prestations.
Il appartient aux services contractants et aux autorités de contrôle de s'assurer du respect de ce principe. Il convient, notamment, de veiller à ce que soient écartées les entreprises qui, faute de disposer des capacités techniques et financières pour l'exécution d'un marché, envisagent de n'en exécuter qu'une partie symbolique tout en s'assurant une marge bénéficiaire sur les prestations sous-traitées.


  1. L'acceptation des sous-traitants et l'agrément des conditions de paiement des contrats de sous-traitance


1. Les buts respectifs de l'acceptation et de l'agrément.
Alors que l'acceptation des sous-traitants est prévue dans l'intérêt de la collectivité publique contractante, l'agrément des conditions de paiement répond à un souci de protection des sous-traitants.
L'acceptation permet à l'acheteur public de connaître le sous-traitant auquel un soumissionnaire ou un titulaire envisage de confier l'exécution d'une partie du marché. Ainsi informée, la collectivité contractante peut, en connaissance de cause, refuser le sous-traitant dont l'intervention serait de nature à nuire à une bonne exécution du marché.
La demande d'acceptation est aussi l'occasion pour la personne responsable du marché d'apprécier si, au regard des critères rappelés ci-dessus, les prestations que le titulaire se propose de faire exécuter par un tiers peuvent effectivement faire l'objet d'un contrat de sous-traitance.

Sous réserve qu'il en soit bien ainsi, il convient de souligner que deux raisons contribuent à ce que le refus d'acceptation soit exceptionnel.
En premier lieu, le titulaire est responsable de l'exécution de la totalité des prestations prévues dans le marché, y compris celles qui sont sous-traitées. La collectivité publique dispose donc d'une garantie en cas de défaillance du sous-traitant.
En second lieu, le développement de la sous-traitance est l'une des voies conduisant à une plus large participation des petites et moyennes entreprises à l'exécution des commandes publiques.
Il n'en demeure pas moins que l'acceptation d'un sous-traitant et le retrait d'acceptation, dans les cas exceptionnels où un tel retrait s'avérerait nécessaire, sont des actes discrétionnaires qui, bien que devant être fondés en droit, n'ont pas à être motivés.
Alors que l'acceptation des sous-traitants était déjà prévue par la réglementation, l'agrément des conditions de paiement figurant dans les contrats de sous-traitance constitue une des innovations introduites par la loi.
Au même titre que la communication des sous-traités — cf. ci-après — l'agrément est un moyen pour la personne responsable du marché de constater si les rapports entre sous-traitants et titulaires de marchés sont équilibrés.
En effet, l'activité de sous-traitance met souvent en relation une entreprise importante titulaire d'un marché public et une petite ou moyenne entreprise sous-traitante. Il n'est donc pas rare que le rapport des forces soit défavorable aux sous-traitants.
Cette situation n'est nullement propre aux marchés publics, mais elle peut revêtir un caractère inéquitable dans la mesure, notamment, où le titulaire du marché bénéfice d'avantages financiers de son client public, révision de prix, avances, acomptes notamment, et ne les répercute pas sur ses sous-traitants.
L'examen en vue de l'acceptation des conditions de paiement ne doit pas conduire la personne responsable du marché à s'immiscer dans les relations du titulaire avec le sous-traitant. Il ne doit pas non plus être utilisé comme argument pour une renégociation des offres ou des stipulations contractuelles.
Son but essentiel est de permettre à la personne responsable du marché de s'assurer qu'il existe pas un écart manifestement injustifié entre les conditions faites par la collectivité publique contractante au titulaire et celles figurant dans le sous-traité.
2. Les modalités pratiques de l'acceptation et de l'agrément.
L'acceptation des sous-traitants et l'agrément des conditions de paiement figurant dans les contrats de sous-traitance constituent deux formalités indissociables et obligatoires.
Le défaut d'acceptation et d'agrément soit que le titulaire ait omis de les solliciter, soit que l'un ou l'autre et a fortiori les deux aient été refusés entraîne en effet tant pour le titulaire que pour le sous-traitant les conséquences suivantes :
Le sous-traitant ne peut bénéficier du paiement direct. Le titulaire, quant à lui, encourt deux risques. Le premier résulte de l'application par le maître de l'ouvrage des sanctions prévues par les CCAG en cas de sous-traitance occulte. Le second procède de la nullité relative instituée par l'article 3 de la loi ; le sous-traité est

opposable par le sous-traitant au titulaire sans qu'il y ait réciprocité.
L'acceptation et l'agrément peuvent être demandés soit avant, soit après la conclusion du marché.
a). Demandes d'acceptation et d'agrément formulées avant la conclusion du marché :
Deux procédures peuvent être suivies pour la présentation de ces demandes.
Dans le cadre de la première, les candidats à l'attribution d'un marché public indiquent à la personne responsable du marché, dans leurs offres ou dans leurs soumissions, la nature et le montant de chacune des prestations qu'ils envisagent de sous-traiter. S'agissant des marchés négociés, ces précisions sont fournies en cours de négociation.
Les indications ainsi données ne constituent, en règle générale, qu'une simple déclaration d'intention.
Dès l'attribution du marché et avant sa notification, la personne responsable du marché invite l'attributaire à lui remettre ou à lui adresser, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception postal, une demande d'acceptation et d'agrément comportant une déclaration mentionnant :


  • La nature des prestations dont la sous-traitance est envisagée ;




  • Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse du sous-traitant proposé ;




  • Le montant prévu des prestations sous-traitées et les conditions de paiement prévues pour chaque contrat de sous-traitance. Il s'agit notamment des modalités de calcul et de versement des avances, des acomptes et du solde, de la date d'établissement de leurs prix et des modalités de leur révision ainsi que des stipulations relatives aux pénalités, primes et réfactions.


Si la personne responsable du marché décide d'accepter le sous-traitant et d'agréer les conditions de paiement figurant dans le sous-traité, elle doit faire connaître son accord dans les vingt et un jours suivant la réception de la demande. Passé ce délai son silence vaut rejet. La personne responsable du marché peut néanmoins revenir sur ce rejet implicite sous réserve de l'accord de l'attributaire du marché.
L'acceptation et l'agrément, lorsqu'ils sont donnés, doivent être constatés dans le marché. Cette constatation donne lieu à l'insertion des précisions indiquées dans les articles 186 bis et 359 bis du code des marchés publics.
Toutefois, lorsque l'attributaire du marché adresse à la personne responsable du marché une demande qui, en raison de son caractère tardif, serait de nature à différer la notification du marché, la constatation de l'acceptation et de l'agrément est faite non dans le marché mais dans un avenant ou un acte spécial à conclure dès la notification du marché.
Ces deux documents emportent les mêmes effets juridiques. Mais, à la différence des avenants, les actes spéciaux signés des deux parties n'ont pas à être soumis aux contrôles des commissions spécialisées des marchés et des

contrôleurs financiers ou à l'approbation des autorités de tutelle.
Par rapport à la première procédure, la seconde, qui doit être expressément prévue dans le dossier de consultation des entreprises, diffère essentiellement sur un point : les demandes d'acceptation et d'agrément sont jointes aux offres ou aux soumissions des candidats.
Ces demandes sont réputées prendre effet à la date de notification du marché, laquelle emporte acceptation des sous-traitants et agrément des conditions de paiement figurant dans les contrats de sous-traitance.
En toute hypothèse, et quelle que soit la procédure choisie, les demandes d'acceptation et d'agrément doivent être assorties de la déclaration, en double exemplaire, souscrite par chaque sous-traitant en application de l'article 50 du code des marchés publics.
b). Demandes d'acceptation et d'agrément formulées après la conclusion du marché :
La procédure instituée en vue de l'acceptation et de l'agrément après la conclusion du marché est, à maints égards, identique à celle prévue lorsqu'il s'agit de demandes intervenant avant sa conclusion.
C'est ainsi que les demandes doivent comporter les mêmes renseignements et être assorties de la déclaration prévue à l'article 50 du code des marchés publics.
Il existe cependant des différences notables entre les deux procédures.
L'acceptation et l'agrément qui ne peuvent plus, à ce stade, figurer dans le marché lui-même sont constatés dans un avenant ou dans un acte spécial signé des parties et comportant les précisions prévues aux articles 186 bis et 359 bis du code des marchés publics.
Par ailleurs, une justification supplémentaire est exigée à l'appui des demandes d'acceptation et d'agrément formulées après la conclusion du marché. Le titulaire doit, en effet, établir que le nantissement dont le marché a pu faire l'objet ne fait pas obstacle au paiement direct du sous-traitant.
Toutefois, il peut être admis que cette justification soit produite ultérieurement. Dans ce cas, la validité de l'acte spécial est subordonnée à sa production.
Enfin, avant la conclusion du marché, les seules informations dont dispose la personne responsable du marché quant aux stipulations contenues dans le sous-traité, résultent des déclarations de l'attributaire. Après la notification du marché, il lui est possible de demander la communication de tous les sous-traités, cette faculté jouant également à l'égard des sous-traités ayant fait l'objet d'une demande d'acceptation et d'agrément antérieure à cette notification.
Il convient d'insister sur le fait que ces demandes de communication, qui ne doivent pas revêtir un caractère systématique, sont pleinement justifiées lorsque de sérieuses présomptions permettent de penser que les déclarations des titulaires, relatives aux conditions de paiement figurant dans les sous-traités, sont inexactes.

Les titulaires de marchés sont tenus de déférer aux demandes de communication.
A cet effet, et en attendant la remise à jour des CCAG, ma circulaire du 31 mars 1976 (5) contient un modèle de clause à insérer dans les cahiers des clauses administratives particulières (CCAP). Cette stipulation prévoit l'application de sanctions graves en cas de défaut de communication sans motif valable.
Il convient, en effet, de préciser qu'il n'y a pas lieu de recourir à des mesures coercitives à l'encontre d'un titulaire qui, matériellement, ne serait pas en mesure de répondre à une demande de communication. A cet égard, il est par exemple, concevable que le contrat de sous-traitance ne soit pas encore définitivement conclu au moment où la demande de communication est adressée.
Les modalités pratiques de l'acceptation et de l'agrément, que ceux-ci interviennent avant ou après la conclusion du marché, nécessitent donc une demande et une constatation écrites.
Il en résulte que, lorsque des entrepreneurs qui effectuent des travaux dont le montant est inférieur aux seuils fixés aux articles 123 et 321 du code des marchés publics ont l'intention de recourir à des sous-traitants, ils devront conclure un marché avec la collectivité publique contractante.
D. Étendue des responsabilités du titulaire
Les titulaires de marchés, outre leur responsabilité à l'égard de leurs propres ouvriers dans les conclusions de droit commun, sont responsables du règlement des salaires dus aux ouvriers de leurs sous-traitants.
Par ailleurs, ils restent personnellement responsables envers la collectivité publique contractante de l'exécution de la totalité de leurs marchés, même lorsqu'ils en sous-traitent une partie, quelles que soient les modalités de paiement des sous-traitants. L'absence de responsabilité du sous-traitant vis-à-vis de l'acheteur public constitue l'une des principales différences entre la sous-traitance et la cotraitance.
DEUXIÈME PARTIE
  1   2   3

similaire:

Le ministre déLÉGUÉ auprès du premier ministre chargé de l\Sur le rapport du ministre d’Etat, ministre de l’intérieur et de...

Le ministre déLÉGUÉ auprès du premier ministre chargé de l\Ministre de l’Emploi, de l’Economie et des Consommateurs, chargé du Commerce Extérieur

Le ministre déLÉGUÉ auprès du premier ministre chargé de l\Cours de droit constitutionnel
...

Le ministre déLÉGUÉ auprès du premier ministre chargé de l\L’Assemblée nationale et le Sénat ont adopté
Art. L. 211-2 Le Conseil supérieur des archives, placé auprès du ministre chargé de la culture, est consulté sur la politique mise...

Le ministre déLÉGUÉ auprès du premier ministre chargé de l\Résumé du budget
Ce premier budget que je présente à titre de ministre des Finances est guidé par une volonté de rigueur et de transparence. IL répond...

Le ministre déLÉGUÉ auprès du premier ministre chargé de l\Medef bretagne communique de presse
«nécessaire». Cette déclaration montre que le Premier Ministre n’a pris ni la mesure de l’opposition des acteurs économiques bretons...

Le ministre déLÉGUÉ auprès du premier ministre chargé de l\Rapport au premier ministre

Le ministre déLÉGUÉ auprès du premier ministre chargé de l\Rapport à Monsieur le Premier ministre

Le ministre déLÉGUÉ auprès du premier ministre chargé de l\Rapport à Monsieur le Premier ministre

Le ministre déLÉGUÉ auprès du premier ministre chargé de l\Le programme économique du Premier ministre








Tous droits réservés. Copyright © 2016
contacts
l.21-bal.com