Les étapes de l’élaboration d’une loi : Le projet de loi du Premier ministre ou la proposition de loi de parlementaires est déposé(e) à l'Assemblée nationale








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5.2. Conseil commun de la fonction publique

Les dispositions du 2° de l’article 2 du décret n° 2012-148 du 30 janvier 2012 relatif au Conseil commun de la fonction publique prévoient que cette instance supérieure de dialogue social doit être saisie pour avis des projets de loi ayant un objet commun aux trois fonctions publiques et ayant une incidence statutaire sur la situation statutaire des agents titulaires. Tel est le cas des modifications apportées par le projet de loi aux titres II, III et IV du statut général de la fonction publique.

Lors de sa séance d’assemblée plénière du 25 octobre 2012, le Conseil commun de la fonction publique a rendu un avis favorable aux dispositions statutaires qui lui étaient soumises.

5.3 – Les organismes de sécurité sociale

Les modifications introduites sur les dispositions du code de la sécurité sociale concernées entrent dans le champ des textes devant être soumis pour avis aux caisses nationales de sécurité sociales en application de l’article L.200-3 du code de la sécurité sociale. Devraient donc être saisies la CNAVTS, la CNAMTS, la CAT-MP, la CNAF et la MSA (en vertu de l’article L. 723-12 du code rural et de la pêche maritime) ainsi que l’UNCAM (en vertu de l’article L. 182-2 du code de la sécurité sociale).

La CNAVTS et la CNAF ont rendu un avis majoritairement défavorable et l’UNCAM un avis majoritairement favorable. Au conseil central de la MSA et à la commission de la réglementation de la CNAMTS, la majorité des voix exprimées ont pris acte du projet. La commission des accidents du travail et des maladies professionnelles ne s’est pas prononcée dans le délai réglementaire.

VI- Mise en œuvre de la réforme

6-1 Textes d’application

6-1.1 Décrets et arrêtés

6-1.1.1 Ministère de la justice

Le décret du 26 octobre 1939 modifié par un décret du 15 décembre 1958 fixe la liste des pays dans lesquels les consuls de France peuvent célébrer le mariage entre un(e) Français(e) et une étrangère, dans des pays où les formes locales conviennent mal aux européens. Ce sont actuellement l’Afghanistan, l’Arabie Saoudite, le Cambodge, la Chine, l’Egypte, l’Irak, le Japon, le Laos, le Liban, le Maroc, Oman, la Syrie, la Thaïlande et le Yémen. Cette liste est limitative. Il conviendra, en matière de mariage entre personnes de même sexe, de modifier ce décret en prévoyant que ce type d’union ne sera pas possible en la forme diplomatique ou consulaire, dans les Etats ne reconnaissant pas le mariage entre personnes de même sexe.

Le décret n° 62-921 du 3 août 1962 modifié modifiant certaines règles relatives aux actes de l’état civil, le décret n° 74-449 du 15 mai 1974 modifié relatif au livret de famille et à l’information des futurs époux sur le droit de la famille ainsi que le décret n° 2004-1159 du 29 octobre 2004 portant application de la loi n°2002-304 du 4 mars 2002 modifiée relative au nom de famille et modifiant diverses dispositions relatives à l’état civil devront être complétés.

Il sera nécessaire de compléter l’arrêté du 29 juillet 2011 modifiant l’arrêté du 1er juin 2006 fixant le modèle de livret de famille.

Enfin, sous réserve de l’approfondissement d’une étude de nécessité et dans la mesure du strict nécessaire, le code de procédure civile pourra faire l'objet d'une adaptation tendant à remplacer, les termes "père" et "mère" par "parents" ou "chacun des parents" ou encore "l'un des parents", dans la partie relative à l'assistance éducative (Livre III, titre 1er, chapitre IX, section II), à la délégation d'autorité parentale (Livre III, titre 1er, chapitre IX, section III) et à la tutelle des mineurs (Livre III, titre 1er, chapitre X, section I, sous-section II).

6-1.1.2 Les autres ministères

Les textes relatifs à l’indemnisation du congé d’adoption de la partie réglementaire du code de la sécurité sociale devront être adaptés conformément aux modifications opérées au niveau législatif pour substituer le terme « adoptant » aux termes « père » et « mère ». L’article R. 173-15-1 de ce code devra également être adapté pour tirer les conséquences des modifications apportées au texte sur la majoration de durée d’assurance en matière de retraite au niveau législatif.

La partie réglementaire du code rural et de la pêche maritime devra également être adaptée s’agissant du congé d’adoption des travailleurs non salariés agricoles.

6-1.2 Circulaires

6-1.2.1 Ministère de la justice

Certaines législations interdisent le mariage entre personnes de même sexe (Burkina-Faso, Congo, ou Israël par exemple). D’autres comme le Maroc, l’Algérie, la Tunisie, la Libye et l’Egypte considèrent interdite l’homosexualité, le mariage entre personnes de même sexe étant passible de sanctions pénales. Enfin, la Mauritanie et le Soudan prévoient la peine de mort en cas de rapports sexuels entre personnes de même sexe.

Or l’obligation de publication des bans permettrait aux Etats étrangers de connaître le statut de leurs ressortissants et un voyage temporaire dans leur pays d’origine pourrait engendrer une condamnation pénale pour le mariage contracté en France.

Il sera donc demandé aux officiers d’état civil, par voie de circulaire, d’appeler l’attention des citoyens sur la possible non-reconnaissance de leur union à l’étranger. La circulaire rappellera également, pour les pays dans lesquelles l’homosexualité est expressément prohibée et punie, l’opportunité de recourir aux dispositions de l’article 169 du code civil qui permettent une dérogation à la publication des bans pour des « causes graves » permettant d’éviter la publication des bans dans ces cas très spécifiques.

D’autre part, comme indiqué ci-dessus, l’instruction générale relative à l’état civil fera l'objet d'une refonte afin de contenir les nouvelles formules pour dresser les actes d'état civil adaptés aux situations de couples ou de parents de même sexe.

6-1.2.2 Les autres ministères

Le ministère des affaires étrangères devra mettre à jour son instruction générale relative à l’état civil consulaire.

6-2 Application Outre-mer

Le champ d’application de la loi

Les dispositions du projet de loi relatives au mariage et à l’adoption s’appliqueront à toutes les personnes régies par le code civil dans les collectivités ultramarines que ces dernières relèvent d’un régime d’identité législative ou d’un régime de spécialité législative.

En revanche, les dispositions du projet de loi n’ont pas vocation à s’appliquer aux citoyens relevant du statut personnel dans ces collectivités à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie et dans les îles Wallis et Futuna où l’existence d’un statut particulier est reconnue et garantie.

L’article 75 de la Constitution reconnaît en effet à certains citoyens qui n’ont pas le statut civil de droit commun, la possibilité de conserver leur statut personnel. Cet article a pour objet de garantir au profit de certaines populations de la République les règles coutumières en vigueur, en lieu et place de celles élaborées par le législateur dans le champ de l’article 34 de la Constitution, à savoir, en ce qui concerne le périmètre du projet de loi : l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions, le régime des droits civils.

Les mesures d’extension

Dans les collectivités relevant d’un régime de spécialité législative, l’Etat dispose de la compétence normative pour la plupart des matières du droit civil concernées par les dispositions du projet de loi.

Ainsi, à Wallis-et-Futuna, la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d’outre-mer ne donne aucune compétence à la collectivité en ces matières. L’article 3 de la loi n° 70-589 du 9 juillet 1970 relative au statut civil de droit commun dans les territoires d’outre-mer prévoit que sont applicables de plein droit dans ces collectivités les dispositions législatives relatives à l’état et la capacité des personnes, aux régimes matrimoniaux, aux successions et libéralités faisant partie du statut civil de droit commun mentionné à l’article 75 de la Constitution.

En Polynésie française, l’article 14 (1°) de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française prévoit que l’Etat est compétent en matière de « Nationalité ; droits civiques ; droit électoral ; droits civils, état et capacité des personnes, notamment actes de l'état civil, absence, mariage, divorce, filiation ; autorité parentale ; régimes matrimoniaux, successions et libéralités » et son article 7 (4°) que les dispositions relatives à la nationalité, à l'état et la capacité des personnes sont applicables de plein droit dans la collectivité.

En Nouvelle-Calédonie, l’article 21 (III-4°) de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie prévoit que l’Etat est compétent en matière de « Droit civil, règles concernant l'état civil et droit commercial » et son article 6-2 (4°) que les dispositions relatives à la nationalité, à l'état et la capacité des personnes sont applicables de plein droit dans la collectivité.

Enfin, les dispositions de l’avant-projet de loi relevant du droit civil s’appliqueront de plein droit dans les Terres australes et antarctiques françaises dans la mesure où le droit civil fait partie des matières énumérées comme tel à l’article 1-1 de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955.

En revanche, le champ d’application de la loi excède pour certaines dispositions les compétences régaliennes en matière de droit civil (état et capacité des personnes, mariage…).

Ainsi, en Polynésie française, l’Etat n’est pas compétent, notamment, en droit des contrats et des obligations. De plus, les différents codes modifiés par les articles 5 à 7 du projet de loi (code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, code de l’environnement, code de l’action sociale et des familles) ne sont pas applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

Dès lors, l’article [8] a pour objet d’étendre en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna les seules dispositions de droit civil qui ont vocation à s’y appliquer.

Les dispositions de droit commun, ainsi étendues sans adaptation, ne relèvent pas des cas de consultation obligatoire de ces collectivités.

6-3 Application dans le temps

Un certain nombre de Français de même sexe se sont mariés, au cours des années passées, à l’étranger.

Les conditions de validité d'un mariage s'appréciant au regard de la loi personnelle des parties en vigueur au jour de la célébration, sans disposition spécifique, ces personnes devraient divorcer et se remarier si elles souhaitent voir leur lien matrimonial reconnu en France.

De plus, le mariage d’un Français, même à l’étranger, nécessite la publication des bans. Or, ce type de mariage n’étant pas autorisé en France, les officiers d’état civil ont toujours refusé cette publication. Ces mariages ne seront pas considérés comme valables en France.

La question de l'opportunité de l’introduction d'une disposition transitoire permettant la reconnaissance des mariages valablement formés à l’étranger avant l’entrée en vigueur de la présente loi s’est donc posée et il est apparu nécessaire de prévoir une disposition permettant la reconnaissance de ces mariages, ainsi que leur transcription par les officiers de l’état civil consulaire ainsi rédigée :

« Le mariage entre personnes de même sexe contracté avant l’entrée en vigueur de la présente loi est reconnu en France, sous réserve du respect des articles 144, 146, 146-1, 147, 161, 162, 163, 180, 191 du code civil. Il pourra faire l’objet d’une transcription dans les conditions aux articles 171-5 et 171-7 du code civil. »

Cette disposition permettra de reconnaître les mariages entre personnes de même sexe célébrés à l’étranger, même dans les cas où les bans n’auraient pas été publiés. Bien évidemment, le mariage ne pourra être reconnu que si les conditions de validité impératives, telles le consentement du futur ou sa présence lors de la célébration du mariage sont remplies.

1 Reprenant la conception canoniste de la copula carnalis, des auteurs civilistes, tels que J. Carbonnier, G. Cornu, P. Malaurie ou J. Hauser, considèrent que le mariage ne peut être que l’union d’un homme et d’une femme, cette conception étant traditionnellement justifiée par sa « vocation à la perpétuation » (R. Libchaber, Mélanges en l’honneur de P. Jestaz).

2 La loi n°82-683 du 4 août 1982 a abrogé l’article 331 alinéa 2 du code pénal qui punissait les « actes impudiques ou contre nature commis avec un mineur du même sexe ».

3 La lutte contre les discriminations, notamment homophobes, a fait l’objet de nombreuses dispositions législatives, notamment l’article 225-2 du code pénal qui punit de trois années d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende de telles attitudes.

4 article 75, dernier alinéa : « Il (l’officier de l’état civil) recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme ; (…) »

article 144 : « L’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus. » 

5 Soc, 11 juillet 1989 : la Cour de cassation considéraient que la vie maritale suppose un couple constitué d’un homme et d’une femme à l’instar du mariage ; Civ. 3e, 13 décembre 1997 : la Cour refusait d’assimiler le concubinage homosexuel au concubinage hétérosexuel à propos du transfert du droit au bail.

6 Contrairement par exemple à l’Allemagne ou le Royaume-Uni qui ont choisi de réserver ces partenariats aux personnes de même sexe.

7 Dans la mesure où le concubinage est une situation de fait, il est difficile d’avoir des chiffres fiables. Ainsi, on estimait à la fin des années 1990 à 2,4 millions le nombre de couples non mariés (contre 314 000 en 1968 et 1 707 000 en 1990). Selon le 28èmerapport de l’Institut national démographique sur la situation démographique en France, en 1990, sur les 550 000 personnes qui formaient un couple chaque année, 90 % d’entre elles choisissaient d’abord le concubinage et seulement 10 % se mariaient sans vie commune préalable.

8 De manière générale, le concubinage n’entraine aucune conséquence personnelle (l’usage du nom, la nationalité) ou patrimoniale (successions, fiscalité). Seule la loi du 6 juillet 1989 étend au concubin notoire le bénéfice de la continuation du bail en cas d’abandon ou de décès, et le droit de reprise. La situation patrimoniale des couples vivant en union libre ne fait l'objet d'aucun cadre juridique spécifique, et en matière successorale, le concubin est tout simplement assimilé à un tiers. Pour déterminer certains de ces droits, il ne reste que la solution du contrat réglant certains aspects patrimoniaux et, en matière de succession, le testament.

9 A cet égard, pour fixer le contenu de leur engagement l'un envers l'autre, les concubins bénéficient d'une liberté limitée. Ils ne peuvent en effet pas prévoir des clauses réglementant leurs rapports personnels, comme la clause instaurant un devoir de fidélité par exemple, ou portant atteinte aux principes de liberté et de précarité qui caractérisent le concubinage. La Cour de cassation a ainsi annulé une convention de concubinage aux motifs notamment que celle-ci constituait un moyen de dissuader la concubine de rompre, ce qui est contraire au principe de la liberté individuelle (Civ. 1ère, 20 juin 2006).

10 En effet, pendant longtemps, la Cour de cassation refusait d’accorder tout droit à réparation à un concubin au motif qu’il ne pouvait pas se prévaloir d’un intérêt légitime juridiquement protégé alors que la chambre criminelle accueillait l’action en la subordonnant à deux conditions : le concubinage devait être stable et il ne pouvait s’agir d’un concubinage adultérin. Cette divergence a été tranchée dans le sens de la chambre criminelle par l’arrêt de la chambre mixte du 27 février 1970. Le Conseil d’état admettra aussi l’indemnisation du concubin dans sa décision du 3 mars 1978 (CE, ass, « Dame Müesser »).

11 Cette différence est justifiée par l’absence de conséquences du PACS en matière de nationalité.

12 Le Conseil constitutionnel a à cet égard indiqué dans sa décision n°99-419 précitée que comme cela résulte des dispositions (du dernier alinéa) de l'article 515-7 du code civil, le partenaire auquel la rupture est imposée pourra demander réparation du préjudice éventuellement subi, notamment en cas de faute tenant aux conditions de la rupture ; dans ce dernier cas, l'affirmation de la faculté d'agir en responsabilité met en oeuvre l'exigence constitutionnelle posée par l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, dont il résulte que tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.

13 L’adoption plénière rompt définitivement les liens avec la famille de naissance de l’enfant : la filiation adoptive se substitue à la filiation d’origine et l’enfant a les mêmes droits que les autres enfants dont le lien de filiation est établi. Ainsi, un nouvel acte de naissance est établi qui fait de lui le fils ou la fille de ses parents adoptifs, et l’acte de naissance d’origine est annulé et ne peut plus être communiqué.

14 L’adoption simple, pour sa part, ne rompt pas les liens avec la famille d’origine : l’enfant conserve les droits successoraux notamment ; elle est mentionnée en marge de l’acte de naissance de l’enfant. Contrairement à l’adoption plénière, elle peut être prononcée quel que soit l’âge de l’enfant.

15 Cf. Civ (1) 8 juillet 2010, n°09-12.623. Il est vrai que cette jurisprudence n’est pas suivie par certaines juridictions du fond. Ainsi, la cour d'appel de Paris, dans un arrêt remarqué du 20 octobre 2011, a fait droit à la demande d'une délégation partage de l'autorité parentale au bénéfice de la partenaire de la mère des enfants, relevant qu'il était de l'intérêt de ces derniers, dont la filiation n'était pas établie à l'égard du père, d'avoir un deuxième titulaire de l'exercice de l'autorité parentale. Elle n’a donc pas exigé de circonstances exceptionnelles mais a seulement relevé que les circonstances l’exigeaient (Paris 20 octobre 2011, RG n° 10/11743 ; TGI Bayonne, 26 octobre 2011). Dans un arrêt du 1er décembre 2011, la cour d’appel de Paris a confirmé sa jurisprudence antérieure et a admis une délégation d'autorité parentale entre deux femmes qui vivaient désormais de façon séparée (Paris 1er décembre 2011, RG n°11/06495).

16 Art 320 : Tant qu’elle n’a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui la contredirait.

17 Toutefois, un projet de résolution (Land de Berlin) et une proposition de loi tendant à l'ouverture du mariage aux couples homosexuels, n’ont pu être adoptés en 2010 en raison de la résistance des Länder gouvernés par la CDU/CSU et de l'opposition de la coalition au pouvoir.

18 Allemagne, Belgique, Canada, Espagne, Estonie, Etats-Unis, Norvège, Finlande, Hongrie, Irlande, Italie, Lettonie, Lituanie, Pays-Bas, Pologne, Portugal, République Tchèque, Roumanie, Royaume-Uni, Slovaquie, et Slovénie.

19 Connecticut, Iowa, Massachusetts, New Hampshire, New York, Vermont, Washington D.C.

20 Maryland et Washington state

21 Kentucky, Mississippi, Nebraska, Caroline du Nord, Ohio et Utah

22 Californie, Maryland, Massachussetts, New Jersey, New York, Nevada, l’Oregon, et Wisconsin.

23 Californie, Colorado, District de Columbia, Illinois, Indiana, Maine, Massachussetts, Montana, New Jersey, New York, Pennsylvanie et Vermont.

24 Connecticut, Delaware, Iowa, Nevada, New Hampshire, Oregon, Rhodes Island, Vermont et Etat de Washington

25 TGI Bordeaux, 27 juillet 2004 ; CA Bordeaux, 19 avril 2005.

26 Article 12 CEDH – Droit au mariage : « A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit. »

27 Proposition de loi n° 586 visant à ouvrir le mariage aux couples de même sexe déposée le 15 janvier 2008 à l'Assemblée nationale par M. BLOCHE et autres (groupe socialiste, radical, divers gauche), rejetée en 1ère lecture le 14 juin 2011. Une nouvelle proposition de loi a également été déposée le 27 août 2012 au Sénat par Madame BENBASSA et autres visant à l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe et à l’ordonnancement des conditions de la parentalité.

28 Art 515-1 C.civ : « Un pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune ».

29 Art 515-8 C.civ : « Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité, de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple. »

30 Auteur de l’article Homoparentalité et développement de l’enfant : bilan de trente ans de publications dans La psychiatrie de l'enfant, 2005/1 (vol. 48), PUF. Déclaration au journal Le Monde du 25 septembre 2012.

31 Mariage dont certains effets sont maintenus malgré une annulation

32 Le Royaume-Uni a annoncé lors de la dernière Assemblée générale de la CIEC en septembre 2012 à Rome qu’il allait se retirer de la CIEC en 2013.

33 La Convention n°33 sur l’utilisation de la plateforme de la CIEC de communication internationale de données d’état civil par voie électronique est actuellement ouverte à la signature des Etats membres.

34 Outre la France, cette convention a été également ratifiée par l’Espagne, l’Italie et la Turquie.

35 Allemagne, Autriche, Espagne, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal, Suisse, Turquie et Moldavie.

36 Pour mémoire, la France n’a pas ratifié la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la célébration et la reconnaissance de la validité des mariages. Cette convention prévoit notamment une règle de conflit de lois en matière de mariage.

37 L’article L. 331-7 précité du code de la sécurité sociale réserve le droit au congé d’adoption prioritairement à la mère adoptante et en refuse le bénéfice au père adoptant dont la conjointe ne travaille pas. Ces dispositions, qui ne sont pas conformes au droit communautaire, sont susceptibles de poser problème pour un couple « mixte ».

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