Les étapes de l’élaboration d’une loi : Le projet de loi du Premier ministre ou la proposition de loi de parlementaires est déposé(e) à l'Assemblée nationale








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2-2 Option n°2 : instaurer une nouvelle union civile réservée aux couples de même sexe

Dans un souci de faire évoluer le statut des couples homosexuels, une autre option pourrait être d'instituer, aux côtés du mariage, du PACS et du concubinage, un quatrième régime, que l'on pourrait appeler « Contrat d’Union Civile » (CUC) et qui serait réservé aux seuls couples de personnes de même sexe. Il serait, à la différence du PACS, célébré en mairie et pourrait ouvrir les mêmes droits et devoirs que ceux du mariage, à l’exception des effets en matière de filiation.

Cependant, l’instauration d’un « 4ème régime » rendrait singulièrement complexe et moins lisible notre droit.

Enfin, l’ensemble des associations qui se sont exprimées sur le sujet, tant celles qui représentent les couples de même sexe que les associations familiales, se sont montrées résolument opposées à un régime juridique réservé aux couples de même sexe. Il est considéré comme discriminatoire par les premières et contraire aux principes qui fondent la famille par les secondes.

2-3 Option n°3 : substituer au mariage et au PACS une union civile ouverte à tous

Certains ont émis le souhait que le débat sur l'ouverture du mariage aux couples de même sexe soit l'occasion de supprimer le mariage et le PACS et de créer un régime unique commun à tous les couples.

Une telle option est défendue par ceux qui sont en général hostiles à l'ouverture du mariage aux couples de même sexe (le mariage étant alors cantonné au domaine religieux).

Cependant, les difficultés ne proviennent pas actuellement de l’existence de trois modes différents de conjugalité (mariage, PACS et concubinage), mais plus précisément du périmètre réservé au mariage. L’institution du mariage n’est nullement en cause.

Aussi, outre qu'elle emporterait une modification en profondeur du droit de la famille, cette option aurait pour inconvénient de modifier le droit applicable aux couples hétérosexuels. Or, s'il est nécessaire de faire évoluer le droit des couples, il paraît aussi essentiel, et admis par la majorité des personnes et organisations consultées, que cette évolution ne doit pas se traduire par une modification des droits des couples hétérosexuels unis dans les liens du mariage.

2-4 Option n°4 : ouvrir le mariage aux couples de même sexe

Seule l'ouverture du mariage aux couples de même sexe paraît être une réponse satisfaisante aux besoins d'évolution de la société. Au demeurant, au-delà de ces organisations, l’idée de l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe a constamment progressé depuis le vote de la loi relative au pacte civil de solidarité, et désormais, une majorité de Français semble être aujourd’hui favorable à une telle réforme : selon un sondage publié par l’IFOP en août 2012, 65 % des Français sont favorables au mariage des personnes de même sexe (ce qui constitue une progression de 2 points par rapport à l’année dernière), tandis que 53 % des Français sont favorables à l’adoption par les couples homosexuels.

Par ailleurs, les parlementaires se sont emparés de la question de l’ouverture du mariage aux couples de même sexe avec le dépôt de propositions de lois à ce sujet.27

Sans méconnaître ou remettre en cause le droit des couples hétérosexuels, et porter une quelconque atteinte au mariage qui demeure en l’état, mais est seulement plus ouvert, cette réforme permettra de satisfaire la revendication d'égalité manifestée par une majorité de citoyens français.

Il paraît donc opportun de permettre aux couples de personnes de même sexe de se marier et par voie de conséquence d’adopter.

III- Objectifs de la réforme

Dans un objectif d’égalité, le projet de loi prévoit d'ouvrir le mariage aux couples de même sexe.

Il ne s’agit pas de réformer l’institution du mariage. Tout en étendant l’application de ces dispositions aux couples constitués de personnes de même sexe, le projet de loi, pas plus que le droit positif, ne propose de définition du mariage. Il ne modifie pas le droit existant, applicable aux couples de personnes de sexe différent.

Par ailleurs, il n’apporte aucune modification aux dispositions relatives à la filiation établie par l’effet de la loi.

En revanche, la réforme permettra aux couples de même sexe de recourir, dans les mêmes conditions que les couples hétérosexuels, à l'adoption, qu’il s’agisse d’une adoption conjointe ou de l’adoption de l’enfant du conjoint.

A ce titre, les enfants actuellement élevés au sein d’une famille homoparentale, dont la filiation est établie à l’égard de l’un seulement des deux époux, pourront, dans le cadre de cette réforme, être adoptés par l’autre époux, donc bénéficier de deux liens de filiation. La loi reconnaîtra ainsi deux parents à l’enfant.

3-1 L’ouverture du mariage aux personnes de même sexe

3-1.1 Le principe de l'ouverture

Le projet de loi propose d’insérer un article 143 dans le code civil consacrant le mariage pour tous les couples ainsi rédigé : « Le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe. »

Cet article affirme ainsi expressément la différence ou non de sexe des personnes composant le couple marié, à l’instar de ce qui est prévu pour le PACS (article 515-128) et le concubinage (article 515-829).

3-1.2 La portée de cette ouverture

Pour assurer une efficacité pleine et entière à cette réforme, immédiatement, il est également proposé d'insérer dans la loi des dispositions spécifiques afin de régir la situation des mariages entre personnes de nationalités différentes.

En effet, en l'état du droit, les conditions de fond de validité du mariage s’apprécient en fonction de la loi personnelle de chacun des époux.

Il est donc apparu opportun d’introduire dans le code civil une règle de conflit de lois permettant de garantir aux Français la possibilité de se marier avec un ressortissant étranger du même sexe, ou à deux ressortissants étrangers de se marier en France, quand bien même la loi personnelle du ou des futurs conjoints étrangers ne reconnaîtrait pas la validité de telles unions.

Cette règle consiste à écarter la loi personnelle quand elle ne permet pas le mariage entre personnes de même sexe (article 202-1 du code civil).

Cependant, cette exception ne permettra pas nécessairement à un Français de se marier avec une personne de même sexe, à l’étranger, auprès des autorités diplomatiques ou consulaires françaises (voir point 4-3.1).

S’agissant des mariages de Français célébrés par les autorités étrangères après l’entrée en vigueur de la loi, les règles figurant au chapitre II Bis du titre V du livre 1er du code civil, relatif au mariage des Français à l’étranger (articles 171-1 et suivants) seront applicables.

Une disposition spécifique concernant les mariages de Français valablement célébrés à l’étranger avant l’entrée en vigueur de la loi est prévue (voir point 6-3).

3-2  la possibilité pour un couple de même sexe d’adopter

La possibilité pour un couple de même sexe de se marier aura pour conséquence automatique, à défaut de disposition contraire, de permettre à ces couples d'adopter. A cet égard, seront possibles, dans les mêmes conditions que pour un couple hétérosexuel marié, tant l’adoption simple que l’adoption plénière, tant l'adoption conjointe que l’adoption de l’enfant du conjoint.

Le Gouvernement fait le choix d’ouvrir l’adoption aux couples de même sexe mariés dans les mêmes conditions que pour les couples hétérosexuels mariés, avec les mêmes droits et les mêmes procédures administratives (agrément) et juridictionnelles garantes de l’évaluation du sérieux du projet et d’un environnement éducatif, familial et psychologique correspondant aux besoins et à l’intérêt d’un enfant adopté.

Ce choix est cohérent avec les précédents étrangers déjà mentionnés (cf. supra 1-3.2.1 : Allemagne, Belgique, Pays-Bas, Danemark, Espagne, Royaume-Uni , Finlande , Slovénie et Suède).

Plus de 700 articles scientifiques ont été consacrés, depuis le début des années 1970, à l'homoparentalité dont 10 % au développement des enfants. « La tendance générale est qu'il n'y a pas de différences massives entre les enfants élevés dans des familles homoparentales et les autres », conclut ainsi Olivier Vécho, maître de conférences en psychologie à Paris X Nanterre30. En l’état actuel du droit, la circonstance qu’une personne célibataire souhaitant adopter vive avec un compagnon de même sexe qui participera à l’éducation de l’enfant ne fait déjà pas obstacle, par elle-même, à la délivrance de l’agrément (cf. infra, 4-3.2.1).

Au regard de cette réalité, le projet de loi ajoute, dans l’intérêt de l’enfant, la possibilité aujourd’hui inexistante d’une sécurisation juridique du lien avec les deux adultes de même sexe participant à son éducation, et pas seulement avec un seul (parent biologique ou adoptant célibataire). Cela vaudra tant dans le cas d’une adoption conjointe par un couple marié que dans celui – qui sera probablement le plus fréquent – de l’adoption de l’enfant du conjoint de même sexe.

IV- Analyse des impacts

4-1 Impacts juridiques

4-1.1 En droit civil

Il conviendra de procéder aux seules adaptations légistiques strictement nécessaires afin d'adapter les textes qui visent actuellement « le père » ou « la mère » et de permettre qu'ils puissent aussi régir la situation des parents de même sexe.

4-1.1.1 L'adaptation des règles applicables au mariage

L'ouverture du mariage aux couples de même sexe nécessite la modification de quelques articles (assez peu nombreux) consacrés au mariage dans le code civil. En effet, hormis deux articles du code civil qui font expressément référence aux termes de  « mari » et  « femme », ou d’ « homme » et  « femme » (articles 75 et 144), tous les autres, qu'ils soient relatifs aux conditions de formalité, aux effets ou à la dissolution du mariage, utilisent le terme « d’époux » ou de « conjoints ». Ces articles n'ont donc pas à être modifiés. Il en est de même pour le mariage posthume (article 171), pour lequel aucune modification n’est nécessaire puisque cet article fait référence à « l’un des futurs époux » et pour le mariage putatif 31(article 201). En revanche, doivent être adaptés les articles relatifs aux empêchements à mariage afin d'y inclure le mariage entre personne de même sexe (entre deux frères, deux sœurs ...).

4-1.1.2 L'adaptation des règles applicables à l'adoption

Si l'ouverture du mariage aux couples de même sexe emporte automatiquement la possibilité pour ces couples d'adopter, sans modification législative, il convient cependant de procéder à quelques adaptations des textes relatifs à la détermination du nom de l’enfant adopté. En effet, les dispositions actuellement applicables prévoient qu’à défaut de choix de nom par les adoptants, l’adopté portera le nom du « père ».

En outre, le dispositif sur la détermination du nom, issu de la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 modifiée n’est applicable qu’aux enfants nés à compter du 1er janvier 2005, les anciennes dispositions, qui prévoyaient l’attribution du nom du père, demeurant applicables pour les adoptés nés avant cette date.

Il est donc prévu de modifier les dispositions du code civil relatives au nom de famille et à l'adoption, quelle soit prononcée en la forme plénière ou simple. Ces nouvelles dispositions instaurent une autonomie des règles applicables dans le cas de l’adoption, afin d’éviter l'usage inadapté des anciennes dispositions sexuées sur le nom de l'adopté.

Ainsi, en matière d'adoption plénière, il convient de modifier les articles 357 et 357-1 du code civil. Il est à cet égard prévu de maintenir le principe selon lequel l'enfant adopté en la forme plénière prend le nom de l'adoptant. De même, en cas d'adoption conjointe par deux époux ou de l'adoption de l'enfant du conjoint, les adoptants ou l'adoptant et son conjoint pourront choisir, par déclaration conjointe de conférer à l'adopté soit le nom de l'un ou de l'autre, soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux. Cette faculté de choix ne peut être faite qu'une seule fois. En revanche, en l'absence de choix de nom, l'adopté portera le double nom de famille constitué du nom de chacun des adoptants ou de l'adoptant et de son conjoint accolé selon l'ordre alphabétique dans la limite du premier nom de famille de chacun d'eux.

De même, s’agissant de la détermination du nom de l’adopté en la forme simple, il est prévu une coordination de l’article 361 du code civil ainsi qu’une adaptation des dispositions de l'article 363 du code civil telles qu'elles résultent de la loi du 4 mars 2002 précitée aux cas de l'adoption par deux personnes de même sexe. Le principe de l'adjonction de nom de l'adoptant au nom d'origine de l'adopté simple est maintenu, sous réserve du recueil du consentement de l'adopté majeur.

4-1.1.3 L'adaptation des règles relatives à l'état civil

La réforme envisagée n’aura pas de conséquence sur les actes d’état civil (actes de naissance, de reconnaissance, de mariage et de décès) relatifs aux couples hétérosexuels.

L’instruction générale relative à l’état civil, dont le travail de refonte est actuellement en cours par la Chancellerie, devra contenir les nouvelles formules adaptées aux situations de couples ou de parents de même sexe contenues dans les actes qui les concernent.

Le décret n° 62-921 du 3 août 1962 modifié modifiant certaines règles relatives aux actes de l’état civil, le décret n° 74-449 du 15 mai 1974 modifié relatif au livret de famille et à l’information des futurs époux sur le droit de la famille ainsi que le décret n° 2004-1159 du 29 octobre 2004 portant application de la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 modifiée relative au nom de famille et modifiant diverses dispositions relatives à l’état civil devront également être complétés.

Enfin, il sera nécessaire de prévoir, par voie d’arrêté, un nouveau modèle de livret de famille adapté à la situation des couples constitués des personnes de même sexe. L’arrêté du 29 juillet 2011 modifiant l’arrêté du 1er juin 2006 fixant le modèle de livret de famille sera modifié en conséquence.

4-1.1.4 Incidences de la réforme sur les autres branches du droit civil

4-1.1.4.1 Nécessité d'adaptation des termes

S'agissant des autres branches du droit civil, il conviendra de procéder aux seules adaptations légistiques strictement nécessaires afin d'adapter les textes qui visent actuellement « le père » ou « la mère » et de permettre qu'ils puissent aussi régir la situation des couples de deux pères ou de deux mères.

Lorsque cela est nécessaire, les mots « père et mère » sont remplacés par le mot « parent » et les mots « mari et femme » par le mot « époux ».

Ces modifications concernent uniquement les articles dont il convient de garantir l’application à tous les couples.

4-1.1.4.2 Incidences sur le droit de la nationalité

• Incidence sur la nationalité du conjoint étranger

L'ouverture du mariage aux couples de même sexe emportera la possibilité pour un étranger, marié avec un Français, de même sexe, de bénéficier, sans adaptation nécessaire, de la possibilité d'acquérir la nationalité française. Cette réforme pourrait ainsi mécaniquement avoir pour effet d'augmenter le nombre de ces acquisitions de la nationalité par mariage.

• Incidence sur la nationalité des enfants étrangers adoptés

L’adoption plénière d’un enfant confère de plein droit la nationalité française du ou des adoptants (art. 18 C. du code civil.). En revanche, l’adoption simple n’exerce aucun effet de plein droit sur la nationalité (art. 21 du code civil.) mais permet à l’adopté, jusqu’à sa majorité, de réclamer la nationalité française du ou des adoptants par déclaration (art. 21-12du code civil.). Il en résulte que le projet de loi va également avoir un impact sur l’acquisition de la nationalité française par les enfants étrangers adoptés par des parents français.

4-1.2 Impacts en droit communautaire et international

• Impact en droit communautaire

Il n’existe pas de législation communautaire en matière de mariage ou d’adoption, le règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale ne s’applique qu’aux décisions rendues en matière de divorce, de séparation de corps, d’annulation du mariage des époux, d’attribution, d’exercice, de délégation de la responsabilité parentale, des mesures de protection des incapacités, de placement et de protection des enfants (article premier).

Par conséquent, la réforme envisagée sera sans impact sur le droit communautaire s’agissant de la définition du mariage et de l’adoption élargis aux couples de même sexe.

• Impact en droit international

La France est membre de la Commission internationale de l’état civil (CIEC) organisation intergouvernementale, créée en 1948, ayant pour but de promouvoir la coopération internationale en matière d’état civil et de favoriser l’échange d’informations entre les officiers de l’état civil. La CIEC compte actuellement seize Etats membres : Allemagne, Belgique, Croatie, Espagne, France, Grèce, Hongrie, Italie, Luxembourg, Mexique, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Royaume-Uni32, Suisse, Turquie. Par ailleurs, huit Etats ont le statut d’observateur : Chypre, Lituanie, Moldavie, Roumanie, Russie, Saint-Siège, Slovénie, Suède.

La Commission fournit aux Etats des renseignements et expertises en matière d’état civil et de droit de la famille, effectue des études juridiques et techniques, et surtout élabore des conventions et recommandations visant à simplifier la tâche des usagers dans leurs démarches d’état civil et à faciliter le travail des services dans l’administration de cette matière. A ce jour, trente-deux conventions multilatérales33 et neuf recommandations ont été adoptées.

Parmis ces conventions, deux doivent être signalées en raison de leur articulation avec le projet de loi.

La convention relative aux extraits plurilingues d’état civil

La convention n° 16 de la CIEC relative à la délivrance d’extraits plurilingues d’actes de l’état civil signée à Vienne le 8 septembre 1976, ratifiée par la France le 17 décembre 1986 et entrée en vigueur le 16 janvier 1987, est actuellement en cours de révision sous l’appellation « convention CIEC n° 34 ».

Parmi les annexes, le projet d’extrait plurilingue d’acte de naissance prévoit de sélectionner l’indication PÈRE ou MÈRE adaptée selon le cas pour chaque filiation établie, notamment à l’égard des parents de même sexe. Ces extraits seront donc parfaitement utilisables à l’entrée en vigueur de la loi.

La convention relative aux livrets d’état civil

- la convention n° 24 relative à la reconnaissance et à la mise à jour des livrets d’état civil signée à Madrid le 5 septembre 1990 (entrée en vigueur en France le 1er juillet 1992)34 permet à l’officier de l’état civil du pays contractant de mettre à jour ce livret (en France ce serait le livret de famille) lorsqu’il dresse un acte d’état civil, même si ce livret est délivré par un autre Etat contractant. Le projet de loi n’aura pas de conséquence sur l’application de cette convention puisque l’Etat qui ne reconnaît pas le mariage entre personne de même sexe ne détiendra pas un tel acte de mariage ni un acte de naissance d’un enfant adopté par deux personnes de même sexe. Aucune difficulté n’est signalée à la CIEC concernant l’Espagne, qui a ratifié cette convention, depuis que ce pays a légalisé le mariage entre personnes de même sexe.

Les conventions de la CIEC relatives au mariage

Deux conventions de la CIEC ont pour objet de faciliter la célébration des mariages. Cependant, la France n'y est pas partie, de sorte que ces conventions n’ont aucun impact sur la mise en œuvre de ce projet de loi :

- la convention n° 7 tendant à faciliter la célébration des mariages à l’étranger signée à Paris le 10 septembre 1964 prévoit que les autorités compétentes du pays de célébration d'un mariage pourront accorder aux ressortissants des autres pays contractants une dispense d’empêchement à mariage prévus par la loi nationale, et dispose que les publications préalables au mariage sont régies exclusivement par la loi interne du pays de publication. Elle permet la célébration civile des mariages par les agents diplomatiques ou consulaires dans les pays qui ne connaissent que la célébration religieuse. Seuls cinq Etats membre de la CIEC l’ont signée et ratifiée (Allemagne, Espagne, Grèce, Pays-Bas, Turquie)

- la convention n° 20 relative à la délivrance d’un certificat de capacité matrimoniale signée à Munich le 5 septembre 1980 prévoit la délivrance d’un certificat de capacité matrimoniale établi sur une formule plurilingue qui doit être acceptée sans formalité dans tous les États contractants. Dix Etats ont ratifié cette convention35. Rien ne s'oppose en revanche à ce que des États non contractants – par exemple la France – acceptent de tels certificats.36

Deux conventions de la CIEC ont trait aux conséquences du mariage et sont sans rapport avec le projet de loi :

- la convention n° 11 sur la reconnaissance des décisions relatives au lien conjugal (reconnaissance des décisions de divorce ou d’annulation de mariage) signée à Luxembourg le 8 septembre 1967 (non ratifiée par la France)

- la convention n° 12 sur la légitimation par mariage signée à Rome le 10 septembre 1970 (ratifiée par la France le 9 janvier 1976 et entrée en vigueur le 8 février 1976)  prévoit la légitimation de l’enfant naturel par mariage. Cette convention n’a plus de portée en France puisque l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 ne fait plus de distinction entre la filiation légitime et la filiation naturelle.

Enfin, il convient de noter que la CIEC a adopté le 8 septembre 1976, une recommandation relative au droit du mariage qui suggère notamment la suppression des publications préalables et du mariage posthume, la limitation des mariages par procuration ainsi que des causes et effets de la nullité du mariage. Cette recommandation n’a aucune valeur contraignante.

L’articulation entre le projet de loi et les conventions de la CIEC ne pose donc aucune difficulté.

4-1.3 Impacts juridiques dans les autres branches du droit

4-1.3.1 Droit fiscal

Le projet de loi n’a aucune incidence sur le droit fiscal. Les couples mariés conformément aux dispositions issues du présent projet de loi bénéficieront des mêmes dispositions fiscales que les couples mariés conformément à l’état du droit actuel. Il en est de même en cas d’adoption.

Néanmoins, il a paru opportun d’adapter certaines dispositions du code général des impôts pour tenir compte des évolutions du droit de mariage et de l’adoption.

4-1.3.2 Droits sociaux

Sur les droits en matière de retraite :

La réversion

Au régime général de la sécurité sociale et dans les régimes alignés ainsi que dans les régimes de la fonction publique, le mariage est l'une des conditions sine qua non pour le bénéfice de la réversion. En effet, la pension de réversion est exclusivement réservée au conjoint survivant qui a été marié à l'assuré décédé ; les couples PACSés ou en concubinage ne peuvent prétendre à la réversion.

Ainsi, l'ouverture du mariage aux couples homosexuels aura pour conséquence de leur ouvrir un droit à réversion dans des conditions identiques à celles des couples hétérosexuels. Ni le calcul, ni les textes mêmes régissant la réversion ne nécessitent d'adaptation, puisque leur rédaction ne présage pas de la composition du couple : les articles L. 353-1 et suivants du code de la sécurité sociale relatifs à la pension de réversion emploient l'expression "conjoint survivant" et les articles L. 342-1 et suivants du même code relatifs à la pension de veuve ou de veuf recourent systématiquement aux deux termes "de veuf ou de veuve".

Le code des pensions civiles et militaires de retraite n’appelle pas davantage de modification à l’exception de l’article L.88 relatif au cumul des pensions de réversion servies aux orphelins et obtenues du chef du père et de la mère. Il est nécessaire de remplacer cette terminologie par le mot « parents ».

Ce type de toilettage sur les pensions versées aux orphelins devra aussi intervenir dans la plupart des régimes spéciaux, par voie réglementaire.

Enfin, s'agissant des pensions de réversion servies par les régimes complémentaires dont les règles relèvent de la compétence des partenaires sociaux gestionnaires de ces régimes, il appartiendra à ces derniers de procéder, le cas échéant, aux toilettages des textes qui dans certains cas (régimes AGIRC-ARRCO, en particulier) comportent actuellement une rédaction incompatible avec les cas de mariage de deux personnes de même sexe.

La majoration de durée d’assurance

Le dispositif actuel comprend deux majorations distinctes :

- une majoration au titre de l’accouchement ou de l’adoption (MDA) : une première majoration de quatre trimestres est accordée à la mère à raison de l’incidence sur sa carrière de la maternité, de la grossesse et de l’accouchement ; en cas d’adoption, cette majoration est accordée à l’un des parents à raison des démarches liées à l’adoption et à l’accueil de l’enfant.

- une majoration au titre de l’éducation : une seconde majoration de quatre trimestres est accordée au couple, à raison de l’incidence sur la carrière de l’éducation de l’enfant pendant les quatre années suivant sa naissance ou son adoption.

Pour les majorations adoption et éducation, les parents décident librement d’attribuer cette majoration à l’un d’entre eux ou de se partager cette majoration. Par conséquent, la règle de libre partage au sein du couple, comme l’attribution des 4 trimestres au titre de l’accouchement, lorsque l’un des membres d’un couple homosexuel composé de deux femmes est la mère biologique, ne soulèvent pas de difficulté au regard de l’ouverture du mariage aux couples homosexuels.

En revanche, dans l’état actuel du droit, si le couple n’exprime aucun choix et en l’absence de désaccord d’un de ses membres, il est réputé avoir décidé implicitement d’attribuer la totalité des trimestres à la mère. Seul ce dernier point nécessite une adaptation, compte tenu de la mention par le texte législatif de la mère, au sein d’un couple qui est donc de facto présumé hétérosexuel.

Il est donc proposé d’introduire une nouvelle règle de partage de la MDA, en cas de silence sur l’attribution de la MDA au sein d’un couple de même sexe : pour ces couples, à défaut de choix des parents et en l’absence de désaccord d’un de ses membres, il est proposé un partage égal pour les trimestres non liés à l'accouchement (éducation ou adoption), soit d’accorder à chacun des parents deux trimestres pour un enfant né ou adopté conjointement, et deux trimestres pour un enfant élevé conjointement.

L’économie du dispositif est donc inchangée et limité à 8 trimestres maximum de majoration par couple, librement répartie en son sein ; seule l’attribution de la majoration dans le seul cas où le couple n’a pas défini décidé de cette répartition, sera spécifique aux couples du même sexe.

Sur les droits en matière de réversion de la pension d'invalidité au conjoint survivant lui-même invalide :

Le conjoint survivant d'un assuré titulaire d'une pension d'invalidité qui est lui-même invalide bénéficie d'une pension de veuf ou d'orphelin cumulable avec ses propres avantages (sous plafond).

La pension de réversion, à l’instar de ce qui existe en matière de retraite, est exclusivement réservée au conjoint survivant qui a été marié à l'assuré décédé ; les couples PACSés ou en concubinage ne pouvant prétendre à la réversion.

L'ouverture du mariage aux couples de même sexe permettra donc d'étendre au partenaire marié du titulaire d'une pension d'invalidité, indépendamment de leur sexe, le bénéfice de la pension de veuf ou de veuve qui lui était jusqu'à présent refusé dans le cadre du pacs ou du concubinage.

Cette évolution sera de plein droit et ne nécessite aucune adaptation législative.

Sur les droits en matière de rente d’accident du travail :

Les textes actuels sur les rentes versées aux orphelins de victimes d’accident du travail de « père » et de « mère ». Dans la mesure où le mariage et avec lui, le droit à l’adoption, sont ouverts aux personnes de même sexe, il ne peut plus être fait de distinction par le genre entre « père » et « mère » pour les rentes d’ayant droit d’accidents du travail.

Les dispositions concernées du code de la sécurité sociale sont donc à adapter afin de substituer aux mots « père » et « mère », le mot « parent ».

Sur les droits en matière d’indemnisation du congé d’adoption :

En droit du travail, l’adoption ouvre droit à un congé au bénéfice du salarié adoptant. Ce congé est de 10 semaines dans le cas général, 18 semaines lorsque l’adoption porte à trois ou plus le nombre d’enfants au foyer et 22 semaines en cas d’adoptions multiples. Lorsque la durée du congé est répartie entre les deux parents, le congé est prolongé de 11 jours (18 jours en cas d'adoptions multiples).

Le code de la sécurité sociale prévoit, s’agissant des salariés, l'indemnisation du congé d'adoption à « la femme assurée » à qui est confié un enfant en vue de son adoption pour la durée de son congé autorisée par le code du travail. Ainsi, au sens de la législation sociale, le congé d’adoption appartient en propre à la mère adoptante qui a la possibilité de céder tout ou une partie de son droit à indemnisation au père. Les assurés des régimes spéciaux et de la fonction publique ainsi que les salariés agricoles sont régis, par renvois législatifs, selon les mêmes règles.

S’agissant des travailleurs non salariés, seule la mère assurée peut bénéficier de l’indemnisation de la cessation de son activité en cas d’adoption pour une durée de 56 jours en cas d’adoption d’un enfant unique et 86 jours en cas d’adoptions multiples. Le père peut en revanche prétendre à en cas d’adoption à un congé équivalent au congé paternité. Les conjointes collaboratrices des travailleurs non salariés ont, quant à elles, droit à une indemnisation sous la forme d’une allocation forfaitaire de remplacement en cas d’embauche d’un salarié afin d’assurer leur remplacement lors de l’arrêt de travail suite à l’adoption pour 28 jours au maximum. Le père adoptant conjoint collaborateur peut également bénéficier d’une telle allocation pendant une durée équivalente à celle du congé paternité.

Pour les travailleurs non salariés agricoles, c’est aussi un mécanisme d’allocation de remplacement qui sert d’indemnisation à l’arrêt de travail en cas d’adoption. La mère adoptante peut ainsi percevoir une allocation pendant une durée équivalente à celle du congé d’adoption des salariés relavant du régime général de la sécurité sociale. Le père adoptant peut quant à lui percevoir cette allocation pendant une durée équivalente à celle du congé paternité.

Il convient donc de modifier ces dispositions pour prévoir le bénéfice du congé d’adoption pour les adoptants sans considération du sexe et le bénéfice dans tous les cas de la prolongation du congé indemnisé en cas de partage du congé entre les adoptants.

En cas de partage, les règles relatives aux modalités de gestion du fractionnement entre les adoptants ainsi que de règlement de leur éventuel désaccord sur la durée respective de chacun de leur congé seront déterminées par voie réglementaire.

Les modifications législatives ne concernent que les textes relatifs aux salariés du régime général et aux travailleurs non salariés non agricoles.

Les textes relatifs aux régimes spéciaux, à la fonction publique et aux salariés agricoles n’ont pas à être modifiés, les règles applicables à leurs salariés étant alignées par renvoi sur celles des salariés du régime général.

Enfin, s’agissant des travailleurs non salariés agricoles, les adaptations nécessaires pour ouvrir aux pères un congé d’adoption équivalent à celui des mères pourront être opérées par décret.

Sur les droits aux prestations familiales :

Aujourd’hui le droit aux prestations familiales est ouvert à toute personne assumant une charge d’enfant, qu’elle soit isolée, ou vive en couple. Lorsque l’allocataire vit en couple, l’autre membre du couple est identifié comme le conjoint(e), le concubin (e) ou le membre lié par un PACS. Le livre V du code de la sécurité sociale relatif aux prestations familiales ne fait donc aucune discrimination selon l’orientation sexuelle des membres du couple au sein duquel vit l’allocataire.

Toutefois, il convient de toiletter certaines dispositions (relatives à l’allocation de soutien familial, à la désignation comme allocataire du parent étranger irrégulier) qui font explicitement référence à la notion de père ou de mère pour les adapter aux couples de même sexe.

Enfin à Mayotte, une priorité est donnée à la mère pour la désignation de l’allocataire. Cette priorité doit être conservée car cette règle permet de préserver les droits des femmes et des enfants dans les foyers polygames, encore très nombreux dans ce département. Aussi, il semble opportun de compléter le dispositif mahorais en y introduisant une règle spécifique pour la désignation de l’allocataire en cas de couple de même sexe. La règle proposée serait la désignation d’un commun accord et à défaut la désignation du membre du couple qui a demandé en premier.

4-1.3.3 Droit des étrangers

1°) Conjoints d'étrangers :

a) couples venant en France régulièrement (avec un visa de long séjour) : chaque membre du couple reçoit un titre de séjour correspondant à l'objet de son séjour en France (étudiant, visiteur, salarié, profession non salariée, etc.)

b) couple dont l'un des membres est en France en situation régulière et l'autre resté au pays : le statut de conjoint ouvrira au membre du couple résidant en France le droit au regroupement familial, qui n'est pas accessible aux pacsés.

c) couple dont les deux membres vivent en France, un seul en situation régulière : la situation sera inchangée par rapport à celle qui prévaut pour les pacsés en pareil cas ; toutefois, le membre en situation régulière pourra demander à bénéficier à titre dérogatoire d'un regroupement familial sur place, s'il remplit les conditions du regroupement familial par ailleurs (conditions de niveau de ressources et de qualité du logement), ce regroupement relevant alors d'une décision discrétionnaire du préfet.

d) couples dont les deux membres résident irrégulièrement : a priori, la régularisation n'est pas possible, que le couple soit marié ou pacsés.

2°) Conjoints de Français

On passe d'une situation où la vie commune est simplement un élément d'appréciation parmi d'autres, à une situation statutaire. Le statut de conjoint ouvre au conjoint le droit à une CST "vie privée et familiale" dès la conclusion du mariage, sous réserve qu'il ne s'agisse pas d'un mariage de complaisance et qu'il ne s'agisse pas d'une manœuvre dilatoire pour éviter une mesure d'éloignement.

Il reviendra à l'officier d'état civil qui pourra être le consul dans certains pays et à l'autorité consulaire dès lors qu'il y aura demande de transcription du mariage de procéder aux vérifications nécessaires pour estimer la sincérité de l'union envisagée ou réalisée. Il reviendra à l'autorité administrative de vérifier au cours de trois années suivant la délivrance du visa long séjour valant titre de séjour ou de la CST "vie privée et familiale" la réalité du maintien de la vie commune.

Les étrangers en situation irrégulière mariés à des ressortissants français de même sexe pourront faire valoir leur nouvelle situation six mois après le début de leur vie commune au lieu d'un an, sous réserve de leur entrée régulière, ce qui devrait être sans conséquence sur le volume des demandes d'admission au séjour.

Les facilités résultant ainsi du mariage par rapport au simple PACS sont donc de nature à ouvrir une voie supplémentaire de fraude fondée sur le mariage gris ou blanc, notamment pour ceux qui n'auront pas eu la possibilité de parvenir à leurs fins avec un partenaire de l'autre sexe.

S'agissant de l'impact quantitatif, on rappellera que le nombre de titres de séjour primo-délivrés à des conjoints de Français est, dans l'état du droit actuel, de 37 000 à 43 000 par an selon les années (deuxième motif de délivrance de titre de séjour, par ordre d'importance après le motif d'études), le nombre de bénéficiaires du regroupement familial est de l'ordre de 13 000 par an et celui des titres délivrés sur le fondement des liens personnels et familiaux, de 17 000, soit, au total, environ 70 000.
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