Les étapes de l’élaboration d’une loi : Le projet de loi du Premier ministre ou la proposition de loi de parlementaires est déposé(e) à l'Assemblée nationale








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Nombre de mariages entre personnes de même sexe en Belgique et en Espagne

Belgique

11 millions d’habitants

 

Mariages entre hommes

Mariages entre femmes

Total des mariages

% des mariages entre personnes de même sexe

2004

1244

894

43296

4,9 %

2005

1160

894

43141

4,8 %

2006

1191

1057

44813

5,0 %

2007

1189

1111

45561

5,0 %

2008

1148

1035

45613

4,8 %

2009

1133

999

43303

4,9 %

2010

1062

1102

42159

5,1 %

Source : Direction générale Statistique et Information économique - Direction thématique Société.

Espagne

47 millions d’habitants

 

Mariages entre hommes

Mariages entre femmes

Total des mariages

% des mariages entre personnes de même sexe

2006

3190

1384

211818

2,2 %

2007

2180

1070

203697

1,6 %

2008

2299

1250

196613

1,8 %

2009

2212

1200

175952

1,9 %

2010

2216

1367

170815

2,1 %

2011

2293

1587

163085

2,4 %

Source : Movimiento Natural de la Población, Instituto Nacional de Estadística.

En Suède, le partenariat civil pour les couples homosexuels a été créé dans les années 1990, et ces couples peuvent adopter depuis 2002.

Contrairement à l'Espagne, où la légalisation du mariage entre personnes de même sexe a suscité une forte contestation, avec de nombreuses manifestations pour la défense de la famille traditionnelle, le texte n'a suscité au Portugal qu'une opposition discrète des associations proches des milieux catholiques.

En dehors de l’Europe, le Canada et certains états des Etats-Unis, ont également légalisé le mariage entre personnes de même sexe.

Au Canada, les députés ont adopté la « Loi sur le mariage civil » reconnaissant le mariage entre personnes du même sexe, en 2005. Le parlement s’est fondé sur les principes d'égalité garantis par la Charte canadienne des droits et libertés, laquelle reconnaît l’égalité de tous les citoyens quels que soient leur sexe, leur âge, leur religion et leur orientation sexuelle. Les tribunaux de la majorité des provinces et d’un territoire avaient en effet jugé que l’égalité d’accès au mariage civil pour les couples de même sexe et les couples de sexe opposé était comprise dans le droit à l’égalité sans discrimination.

A contrario, aux Etats-Unis, la réglementation du mariage est une compétence relevant des états fédérés. La question du mariage entre personnes de même sexe suscite de vifs débats et divise profondément la société américaine. Six états19 ont reconnu le mariage entre personnes de même sexe, et deux états supplémentaires ont adopté une législation similaire en 2012 mais devant être confirmée par référendum en novembre 201220.

c) Etats n’ayant aucune législation en faveur de la reconnaissance des couples de même sexe

Certains pays ne reconnaissent aucune forme d’union de deux personnes de même sexe, qu’il s’agisse d’un mariage ou d’un partenariat civil.

La question de l’union civile y est toutefois l’objet de nombreux débats.

C’est le cas en Lettonie, où il existe un lobby important qui milite pour les droits des homosexuels, et leur possibilité de s’unir par un partenariat civil ; mais également en Pologne et en Slovaquie où des propositions ont été faites aux parlementaires mais ont été rejetées.

De vifs débats politiques et juridiques sur la conception de la famille et sur la reconnaissance de la diversité familiale ont actuellement lieu en Lituanie.

Par ailleurs, il faut signaler que le ministère de la justice en Estonie prépare un projet permettant le partenariat civil pour les couples homosexuels.

En Finlande, un groupe de parlementaires a proposé un amendement permettant de légaliser le mariage entre personnes de même sexe en mars 2012. Cette proposition doit maintenant être étudiée par le Comité des affaires légales du Parlement qui décidera des suites à donner. De même, au Royaume-Uni, le gouvernement a lancé une consultation en 2012 sur le mariage entre personnes de même sexe.

1-3.2 Les règles en matière d’adoption pour les couples de même sexe

L'homoparentalité par voie d’adoption est reconnue légalement dans 9 des 27 pays de l’Union européenne (Allemagne, Finlande, Slovénie, Belgique, Pays-Bas, Danemark, Espagne, Royaume-Uni et Suède ).

1-3.2.1 La situation des couples de même sexe mariés : la reconnaissance d’une filiation adoptive

La légalisation du mariage entre personnes de même sexe s’est accompagnée de la reconnaissance de leur droit à l’adoption, sauf au Portugal.

Ainsi, des modifications des dispositions du code civil ont été faites en Belgique et aux Pays-Bas, pour permettre aux couples mariés de même sexe d’adopter dans les conditions de droit commun. En Norvège et en Suède, les couples mariés de même sexe bénéficient également des mêmes droits et obligations que les couples mariés de sexes différents en matière d’adoption. En Espagne, cette possibilité est aussi ouverte.

Aux Etats-Unis où les règles relatives à l'adoption diffèrent d’un Etat à l’autre, les régimes juridiques sont très variés, allant de la pleine reconnaissance à l’interdiction totale, qu’il s’agisse d’une adoption conjointe ou par le second parent21. En Arizona, la préférence est donnée aux couples hétérosexuels par rapport à un parent unique. A contrario, certains Etats interdisent toute forme de discrimination22 et permettent aux couples de même sexe d’adopter de manière conjointe ou comme second parent et ce, quel que soit le statut de leur relation23.

Enfin, d’autres Etats autorisent l’adoption à condition que le couple soit marié ou partie à une union civile ou un pacte24.

Au Canada, toutes les provinces autorisent l'adoption par des personnes célibataires indépendamment de leur orientation sexuelle, mais certaines autorisent expressément l'accès à l'adoption aux couples de même sexe. Dans la province de Québec, l’adoption homoparentale est autorisée.

1-3.2.2 La situation des couples de même sexe non mariés

La plupart des pays qui n’ont pas légiféré pour ouvrir le mariage aux couples de même sexe ne permettent pas l’adoption conjointe d’un enfant par les deux partenaires (Allemagne, Estonie, Finlande, Hongrie,Italie, Irlande, Lettonie, Lituanie, Pologne, République Tchèque, Roumanie, Slovaquie, Slovénie).

Le partenaire de même sexe peut être impliqué dans la vie de l’enfant. En Finlande, le partenariat civil permet la garde conjointe des enfants. En Allemagne, la loi permet au partenaire de celui qui exerce seul l'autorité parentale d’être « associé aux décisions concernant la vie quotidienne de celui-ci».

En outre, en Finlande, en Allemagne et en Slovénie, l’adoption de l’enfant du partenaire est autorisée.

Le Royaume-Uni est le seul Etat membre de l’Union européenne qui, tout en ne reconnaissant pas le mariage entre personnes de même sexe, permet l’adoption conjointe par un couple homosexuel ainsi que l’adoption de l’enfant du partenaire de même sexe. Deux personnes mariées, deux personnes ayant conclu un pacte civil, ou encore deux personnes quel que soit leur sexe, vivant en concubinage dans une « relation familiale stable », ainsi qu’une personne seule peuvent adopter un enfant.

1-4 La nécessité de modifier la loi en France

Aucune juridiction n’a, à ce jour, étendu aux couples de même sexe l’application des textes relatifs au mariage.

1-4.1 La position de la jurisprudence judiciaire

L’exigence de l’altérité sexuelle est clairement posée par la Cour de cassation. En effet, dans son arrêt du 13 mars 2007, rejetant le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux ayant confirmé la décision des premiers juges qui avait annulé le mariage célébré à Bègles25, la première chambre de la Cour de cassation a affirmé qu’au regard du droit positif français, « le mariage est l’union d’un homme et d’une femme » et que ce principe n’est contredit par aucune disposition de conventions internationales applicables en France.

1-4.2 La position du Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel a considéré que les articles 75 et 144 du code civil étaient conformes à la Constitution. Il a également jugé qu’en maintenant le principe selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, le législateur a, dans l’exercice de sa compétence, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme pouvait justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille. Dès lors, il estime qu’il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation. (Décision 2010-92 QPC du 28 janvier 2011).

1-4.3 La position de la Cour européenne des droits de l’homme

La Cour européenne des droits de l’homme, qui a eu déjà l’occasion de s’exprimer sur les droits des personnes homosexuelles, considère que l’article 12 CEDH26 vise le mariage entre deux personnes de sexe opposé et que l’évolution enregistrée dans certains pays européens ne lui paraît pas révélatrice d’un abandon général du concept traditionnel du mariage. Elle estime dans un arrêt Schalk et Kopf c/Autriche, du 24 juin 2010, que l’autorisation ou l’interdiction du mariage entre personnes de même sexe est régie par les lois nationales des Etats contractants et qu’en l’absence de consensus entre les Etats, ceux-ci sont les mieux placés pour fixer, en la matière, les règles adaptées aux besoins de leur société.

De façon générale, il importe de souligner qu’il résulte de ces décisions que, nonobstant le fait qu’il constitue un argument symboliquement très fort, l’argument tiré de la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle a été considéré comme « juridiquement » inopérant, dès lors que le législateur pouvait prévoir des règles différentes concernant des situations qui ne sont pas identiques.

1-4.4 La position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans son arrêt « Tadao Maruko contre Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen » (C-267/06, Rec. p. I-1757) rendu en Grande chambre le 1er avril 2008, si la Cour de justice de l’Union européenne, se fondant sur les dispositions combinées des articles 1er et 2 de la directive 2000/78 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, a jugé que l’Allemagne a commis une discrimination directe fondée sur l’orientation sexuelle en prévoyant dans sa règlementation interne qu’après le décès d’un partenaire lié par un partenariat de vie, le partenaire survivant ne pourra pas percevoir une prestation de survie équivalente à celle octroyée à un époux survivant, c’est en se fondant sur le fait que, en droit national, le partenariat de vie placerait les personnes de même sexe dans une situation comparable à celle des époux pour ce qui concerne ladite prestation de survie.

Ainsi, l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe relève d’un choix de société que seul le législateur peut opérer. Par conséquent, il appartient à celui-ci d’intervenir.

II- Etudes des options

2-1 Option n°1 : améliorer le régime du PACS

Une première option pourrait être de modifier le régime du PACS afin de rapprocher davantage celui-ci du mariage et d'offrir aux couples de même sexe des droits proches, voire similaires à ceux dont bénéficient les couples hétérosexuels mariés.

Cette option, qui nécessiterait de modifier notamment les articles 515-1 et suivants du code civil, ne paraît cependant pas être de nature à répondre aux difficultés évoquées ci-dessus.

D'une part, s'il était envisagé un simple rapprochement des droits entre les couples mariés et les couples pacsés, par le biais notamment de la reconnaissance du partenariat comme mode d'accès à la nationalité française ou encore par l'octroi du bénéfice d'une pension de réversion au partenaire survivant, il est probable qu'en l'absence de mesures instaurant un lien entre le pacs et la filiation, cette modification ne serait pas jugée suffisante.

D'autre part, s'il était envisagé d'aligner les effets du PACS sur ceux du mariage, y compris en matière de filiation, se poserait la question alors de l'intérêt de maintenir ces deux modes d'organisation de la vie des couples que sont le PACS et le mariage.

Une telle option pourrait en effet emporter une fragilisation du mariage à l'avenir dès lors qu'il serait en concurrence direct avec un pacs offrant les mêmes droits sans pour autant prévoir les mêmes conditions d'établissement (pas de procédure de publication des bans...) et de dissolution (pas de procédure devant le juge).

Or, il est constant que la souplesse du PACS répond à l’attente de nombreux couples. Il paraît donc nécessaire de maintenir ces deux régimes juridiques.


Au demeurant, une telle modification du PACS ne répondrait pas à la revendication essentielle d’égalité des droits, entendue comme la possibilité d'avoir accès à la même institution que celle existant pour les couples constitués d’un homme et d’une femme.

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