Les étapes de l’élaboration d’une loi : Le projet de loi du Premier ministre ou la proposition de loi de parlementaires est déposé(e) à l'Assemblée nationale








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Travail n°1

  1. Les étapes de l’élaboration d’une loi : - Le projet de loi du Premier ministre ou la proposition de loi de parlementaires est déposé(e) à l'Assemblée nationale ou au Sénat.

- Le texte est transmis à l'une des commissions permanentes de chaque assemblée, qui fait son rapport et peut proposer des amendements au texte de toi.

- Le texte est inscrit à l'ordre du jour d'une des deux assemblées, l'Assemblée nationale ou le Sénat. Il est discuté en séance publique, examiné article par article, et subit des amendements.

- Il est soumis au vote.

- Il doit être adopté dans les mêmes termes par l'autre assemblée, sinon une navette s'instaure. Si le désaccord persiste, l'Assemblée nationale a le dernier mot.

- Après la promulgation de la loi par le président de la République, celle-ci est publiée au Journal officiel et entre en application.

2) Le Premier Ministre, les députés ou les sénateurs peuvent avoir l’idée d’une loi.

3) Les membres du gouvernement (Sénat et Assemblée Nationale) et le gouvernement peuvent présenter des amendements.

4) La navette parlementaire est le mouvement d’un texte en discussion entre les députés et les sénateurs pour faire voter une loi.

5) La commission mixte paritaire, composée de 7 députés,7 sénateurs et autant de suppléants, se réunit pour trouver un compromis entre l’Assemblée nationale et le Sénat en cas de désaccord sur un projet ou une proposition de loi.

Travail n°2

Nom : Projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe

Son numéro : n°344 (NOR : JUSC1236338L )

Nombre d’articles : 65

Ce quelle interdit : je ne sais pas

Ce quelle permet : elle permet l’adoption et le mariage pour tous

http://www.assemblee-nationale.fr/14/projets/pl0344-ei-1.gif

Projet de loi

ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe

ETUDE D’IMPACT

Novembre 2012

SOMMAIRE


1-1 Le couple en droit français 4
1-1.1 Historique 4
1-1.2 Etat du droit positif 5
1-1.2.1 Le mariage 5
1-1.2.2  Le pacte civil de solidarité 5
1-1.2.3 Le concubinage 6
1-2 L’évolution de la société et la nécessaire prise en compte de nouvelles situations familiales 7
1-2.1 Le PACS répond insuffisamment aux attentes des couples de même sexe 7
1-2.2 Le droit de la famille est appelé à répondre à de nouvelles situations 11
1-2.2.1 Difficultés juridiques et pratiques rencontrées par certaines familles en France 11
1-2.2.2 Difficultés juridiques rencontrées s’agissant des situations nées à l’étranger 13
1-3 Eléments de droit comparé 15
1-3.1 La reconnaissance des unions entre deux personnes de même sexe 15
1-3.2 Les règles en matière d’adoption pour les couples de même sexe 17
1-3.2.1 La situation des couples de même sexe mariés : la reconnaissance d’une filiation adoptive 18
1-3.2.2 La situation des couples de même sexe non mariés 18
1-4 La nécessité de modifier la loi en France 19
1-4.1 La position de la jurisprudence judiciaire 19
1-4.2 La position du Conseil constitutionnel 19
1-4.3 La position de la Cour européenne des droits de l’homme 19
1-4.4 La position de la Cour de justice de l’Union européenne 20
II- Etudes des options 20
2-1 Option n°1 : améliorer le régime du PACS 20
2-2 Option n°2 : instaurer une nouvelle union civile réservée aux couples de même sexe 21
2-3 Option n°3 : substituer au mariage et au PACS une union civile ouverte à tous 21
2-4 Option n°4 : ouvrir le mariage aux couples de même sexe 22
III- Objectifs de la réforme 22
3-1 L’ouverture du mariage aux personnes de même sexe 23
3-1.1 Le principe de l'ouverture 23
3-1.2 La portée de cette ouverture 23
3-2  la possibilité pour un couple de même sexe d’adopter 24
IV- Analyse des impacts 25
4-1 Impacts juridiques 25
4-1.1 En droit civil 25
4-1.1.1 L'adaptation des règles applicables au mariage 25
4-1.1.2 L'adaptation des règles applicables à l'adoption 25
4-1.1.3 L'adaptation des règles relatives à l'état civil 26
4-1.1.4 Incidences de la réforme sur les autres branches du droit civil 26
4-1.1.4.1 Nécessité d'adaptation des termes 26
4-1.2 Impacts en droit communautaire et international 27
4-1.3 Impacts juridiques dans les autres branches du droit 29
4-1.3.1 Droit fiscal 30
4-1.3.2 Droits sociaux 30
4-1.3.3 Droit des étrangers 33
4-2 Impact sur les juridictions 34
4-3 Impact sur les autres administrations 35
4-3.1 Impact sur les postes consulaires et le service central d'état civil 35
4-3.2 Impact sur les collectivités territoriales 36
4-3.2.1 Impact sur les conseils généraux 36
4-3.2.2 Impact sur les services communaux d’état civil 39
4-4 Impacts diplomatiques 44
4.5. Impact sur les finances publiques 47
4.6. Impact sur le droit des femmes 52
V- Les consultations 54
5-1 Conseil supérieur de l’adoption 54
5.2. Conseil commun de la fonction publique 54
5.3 – Les organismes de sécurité sociale 55
VI- Mise en œuvre de la réforme 55
6-1 Textes d’application 55
6-1.1 Décrets et arrêtés 55
6-1.1.1 Ministère de la justice 55
6-1.1.2 Les autres ministères 56
6-1.2 Circulaires 56
6-1.2.1 Ministère de la justice 56
6-1.2.2 Les autres ministères 57
6-2 Application Outre-mer 57
6-3 Application dans le temps 58

I- Etat des lieux – Nécessité de la réforme

1-1 Le couple en droit français

1-1.1 Historique

Le couple renvoie historiquement au mariage, institution pluriséculaire et reflet de traditions et pratiques religieuses.

Dans la société romaine, fondée sur la famille, le mariage faisait partie des devoirs du citoyen. Il était ainsi interdit aux esclaves et aux étrangers. Seul mariage reconnu par le droit et légitimant les enfants du couple, les « justae nuptiae » (Justes Noces) étaient réservées aux citoyens romains, de sexe différent.

Avec l’avènement du christianisme, le mariage repose sur deux orientations principales : l’engagement spirituel et l’union charnelle (la « copula carnalis ») qui exprimait la vocation reproductrice du couple, le mariage étant perçu comme l’acte fondateur de la famille1. En outre, dans l’objectif de lutter contre les mariages clandestins ou les rapts, le concile de Latran (1215) a réglementé le mariage, en prévoyant la publication des bans, en en faisant un sacrement rendu indissoluble sauf par la mort, et en exigeant le consentement libre et public des époux. Si ces règles n’étaient pas respectées, le mariage était nul. Jusqu’à la Révolution française, le seul mariage reconnu était le mariage religieux.

Prérogative exclusive de l’Église durant l’Ancien régime, la sécularisation du mariage fut consacrée à l’article 7 de la Constitution de 1791 aux termes duquel « la loi ne considère le mariage que comme un contrat civil ». Le décret du 20-25 septembre 1792 a ensuite fixé les conditions de formation du mariage, parmi lesquelles la célébration devant l’officier public communal. Cette conception civile et laïque du mariage sera reprise par les rédacteurs du code civil.

Pendant des siècles, le mariage est indissociable de la fondation d’une famille, et la différence de sexe est à ce point inhérente à l’institution du mariage qu’il apparaît inutile de le préciser. Dès sa version initiale datant de 1804, l’article 144 du code civil laissait néanmoins peu de place au doute en disposant que « l'homme avant 18 ans révolus, la femme avant 15 ans ne peuvent contracter mariage ».

Aujourd’hui, le mariage n’est généralement plus l’acte premier pour fonder une famille. Statistiquement, désormais, la naissance d’un enfant précède un éventuel mariage : plus de 56 % des premiers enfants des couples naissent hors mariage, alors qu’ils n’étaient que 8,5 % en 1974.

La famille s’est, en outre, profondément transformée. Les histoires familiales sont devenues plus complexes et plus variées : les modes de conjugalité se sont diversifiés, la vie de couple prend souvent la forme de l’union libre, notamment chez les plus jeunes, et de nombreuses familles sont « recomposées ».

Parallèlement à ces évolutions, un mouvement général s’est exprimé en faveur de l’égalité et de la lutte contre les discriminations, appelant notamment au renforcement des droits des personnes homosexuelles.

Ce mouvement, soutenu par les associations de défense des droits des homosexuels, a permis de nombreuses évolutions dont les plus significatives sont la dépénalisation de l’homosexualité2, l’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe3, puis, en 1999, la reconnaissance du couple homosexuel avec l’instauration du pacte civil de solidarité (PACS).

1-1.2 Etat du droit positif

Le code civil consacre aujourd’hui en droit français trois modes d’organisation juridique du couple : le mariage, le PACS et le concubinage. Seul le mariage est réservé aux couples hétérosexuels.

1-1.2.1 Le mariage

Si ses articles 63 à 76 portent sur les « actes du mariage », le titre V du livre premier du code civil traite, aux articles 144 à 227, des conditions, des formalités, des oppositions au mariage, ainsi que des obligations qui en découlent et les droits et devoirs respectifs des époux. De même que l’article 7 de la Constitution de 1791, en reprenant les règles du droit canon, n’avait pas défini le mariage, le code civil ne comporte pas de définition et n’affirme qu’incidemment que le mariage suppose l’union d’un homme et d’une femme, dans les articles  75 et 144. 4

De fait, jusqu’à une époque récente, l’évidence de la nécessité d’altérité sexuelle était telle que ni les rédacteurs du code, ni leurs successeurs, n’éprouvèrent le besoin de l’énoncer expressément.

Il n’en demeure pas moins que la différence de sexe est une condition fondamentale du mariage en droit français, de sorte que son irrespect constitue une cause de nullité absolue du mariage, en application de l’article 184 du code civil.

1-1.2.2  Le pacte civil de solidarité

En créant le pacte civil de solidarité, le législateur français a entendu prendre en compte une partie des revendications des couples de même sexe qui aspiraient à une reconnaissance globale de leur statut, alors que la jurisprudence de la Cour de cassation refusait de regarder leur union comme un concubinage5.

La loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité (PACS) a été l’aboutissement de longs et difficiles débats et a fait suite à de nombreuses propositions. En effet, il avait été successivement proposé la création d’un contrat de partenariat civil (1990), puis d’un contrat d’union civile (1992), d’un contrat de vie sociale (1995) et enfin d’un projet relatif à un pacte d’intérêt commun (1997). Finalement, le PACS a emprunté à chacune de ces propositions certaines caractéristiques.

Cette loi a ajouté au livre premier du code civil un titre treizième, dont le chapitre 1er est consacré exclusivement au PACS (articles 515-1 à 515-7-1 du code civil).

Le législateur a fait le choix d’ouvrir le PACS à tous les couples6, constitués de personnes de même sexe ou de sexe différent, âgées de plus de dix-huit ans désirant organiser leur vie commune dans un cadre légal fiable, garant d’une sécurité juridique renforcée tant à l’égard des partenaires que des tiers.

Ce contrat sui generis prévoit une obligation de vie commune, et emporte des effets patrimoniaux. Les partenaires sont en effet soumis à un régime de séparation des biens.

Le législateur s’est attaché, depuis 1999, à faire évoluer son régime juridique tout en en préservant néanmoins sa spécificité.

Son régime initial a été progressivement modifié afin de prévoir une imposition commune immédiate (loi de finances du 30 décembre 2004), d’améliorer le régime juridique quant à sa publicité, en en prévoyant la mention en marge de l’acte de naissance, de protéger le partenaire survivant par la jouissance pendant un an du domicile commun après le décès de l’autre partenaire (loi n°2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et libéralités, entrée en vigueur le 1er janvier 2007), d’exonérer de droits de succession la part successorale reçu par le partenaire survivant (loi du 21 août 2007) ou de définir dans le code civil (article 515-7-1) une règle de conflit de lois destinée à favoriser la reconnaissance des partenariats enregistrés à l’étranger (loi n°2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures).

1-1.2.3 Le concubinage

On a prêté au Premier Consul Bonaparte la formule suivante : « les concubins se passent de la loi, la loi se désintéresse d'eux ». Il a ainsi fallu attendre le vote de la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 instituant le pacte civil de solidarité pour que le concubinage soit consacré dans le code civil. Cette loi a en effet inséré un chapitre consacré au concubinage qui ne comprend cependant qu’un seul article, dont l’objet est de définir le concubinage comme étant « une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple » (article 515-8 du code civil).

De fait, la réalité du concubinage7 est diverse. Le code civil se contente de le définir sans en déterminer le régime et les effets, lesquels sont précisés par les juridictions8, au gré des affaires qui leur sont soumises. Plusieurs points ont ainsi déjà été précisés par la jurisprudence, tant sur la condition de stabilité visée à l’article 515-89, que sur les conditions de la rupture - régies par le principe de la liberté sans préjudice de la possibilité de recherche de la faute de son auteur. La jurisprudence a également affirmé le droit à réparation du préjudice subi par la concubine, en cas d’accident mortel survenu au concubin10.

1-2 L’évolution de la société et la nécessaire prise en compte de nouvelles situations familiales

1-2.1 Le PACS répond insuffisamment aux attentes des couples de même sexe

Depuis son instauration en 1999, le PACS a connu un succès croissant.

Il a donné lieu, en 2000, à 22 276 déclarations aux greffes des tribunaux d'instance. Le nombre de partenariats conclus a ensuite cru au rythme d'environ 25 % par an entre 2002 et 2004, puis d'environ 50 % par an dès l'année 2005. Cette augmentation coïncide avec les réformes intervenues notamment en matière fiscale, visant à rapprocher le régime du pacte civil de solidarité et celui du mariage.

Depuis, le nombre de partenariats conclus a continué d'augmenter. Le nombre du million de PACS conclus a été atteint au 1er janvier 2010.

Cependant, en 2011, 144 098 PACS ont été conclus contre 205 596 en 2010.

En parallèle, le nombre de mariages s’est réduit. Ainsi en France, hors outre-mer, 241 000 mariages ont été célébrés en 2011. On en comptait 334 000 en 1980.

Le nombre de divorces, à l’inverse, a augmenté : de 100 000 en 1984, il est passé à 132 977 en 2011. Il n’était que de 30 000 entre 1953 et 1963.

Cependant, alors qu’en 1999, la part des PACS entre partenaires de même sexe était de 42%, en 2011 cette proportion est tombée à 4,7%, soit 6 809 PACS. Deux tiers d’entre eux sont conclus entre deux hommes.

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Il ressort de cette évolution que si l’instauration du PACS a été un instrument essentiel pour la reconnaissance des couples de même sexe, il est désormais conclu tant par des couples de même sexe que par des couples de sexe différent.

Toutefois, le PACS n’offre pas les mêmes droits que le mariage. En effet, en dépit du renforcement significatif du régime du PACS, dans le sens d’un rapprochement vers celui du mariage, des différences importantes demeurent tant dans les conditions de formation, les modes de dissolution que dans les effets.

Des conditions de formation différentes

Le mariage, union d’un homme et d’une femme âgés de 18 ans révolus, est fondé sur leur libre échange de consentements reçu en mairie, au cours d’une cérémonie publique, par l’officier de l’état civil du lieu où l’un d’entre eux a sa résidence. Le PACS est un engagement privé subordonné à l’existence d’un contrat passé par acte sous seing privé ou acte authentique. Son enregistrement par le greffier du tribunal d’instance du lieu où les partenaires fixent leur résidence commune ou le notaire qui a établi l’acte authentique n’a d’autre objet que de lui conférer date certaine et, dès lors, de le rendre opposable aux tiers.

L’annulation d’un « PACS forcé » ou d’un « PACS de complaisance » appelle la mise en œuvre des mécanismes du droit des obligations (nullité relative pour erreur sur la personne ou dol à la demande du partenaire bafoué, nullité absolue pour cause illicite pouvant être demandée par toute personne y ayant un intérêt et par le parquet). A l’inverse, la lutte contre les mariages forcés ou les mariages de complaisance fait l’objet d’un dispositif législatif qui prévoit des mécanismes d’opposition et d’annulation, lesquels ne sont pas applicables au PACS. Ce dispositif figure aux articles 171-1 et suivants du code civil11.

Contrairement au mariage qui, sous certaines conditions, est ouvert aux mineurs, le PACS est exclusivement réservé aux personnes majeures.

A titre exceptionnel, le mariage peut être célébré à titre posthume ou par procuration (pour les militaires, article 96-1 du code civil). L’enregistrement du PACS suppose que les deux partenaires se présentent ensemble au greffe ou chez un notaire, sauf motif médical dûment constaté ou empêchement grave. Le PACS à titre posthume ou par procuration n’existe pas.

A la différence du PACS, le mariage donne lieu à l’établissement et à la délivrance d’un livret de famille.

Des modes de dissolution différents

Si le décès ou la volonté commune peuvent provoquer la dissolution du PACS comme du mariage, les deux régimes conservent toutefois des causes de dissolution qui leur sont propres.

Ainsi, le PACS peut être rompu unilatéralement sans délai alors que le mariage ne peut être unilatéralement rompu pour altération définitive du lien conjugal qu’après deux ans de séparation, à la suite d’une procédure de divorce.

Le mariage des partenaires ou de l’un d’eux met fin au PACS.

Par ailleurs, la dissolution du mariage par divorce suppose, quelle qu’en soit la cause, la mise en œuvre d’une procédure, uniquement judiciaire, qui vise à la protection des droits de chacun des époux et de l’intérêt des enfants.

La dissolution du PACS, de son côté, bénéficie d’un formalisme simplifié dénué de tout contrôle judiciaire (dissolution par volonté conjointe par présentation des deux partenaires au greffe ou par LRAR, dissolution unilatérale signifiée par son auteur à l’autre partenaire et remise d’une copie de la signification au greffe). Cependant, s’agissant de la rupture unilatérale du PACS, le partenaire à l’origine de celle-ci peut être condamné en réparation de fautes qu’il aurait commises quant aux conditions de cette rupture.12

Des effets différents

Le mariage et le PACS n’emportent pas les mêmes conséquences sur le statut personnel des intéressés.

Ainsi, contrairement au mariage, le PACS :

 ne confère pas aux partenaires le droit de faire usage du nom de l’autre ;

 ne crée pas de vocation successorale entre partenaires sauf dispositions testamentaires ;

 n’emporte aucun effet sur la nationalité ; le mariage permet au conjoint étranger d’acquérir la nationalité française selon une procédure déclarative, sous certaines conditions de durée de la vie commune et de résidence en France ;

 n’emporte pas à lui seul la délivrance de plein droit d’un titre de séjour, l’ancienneté de la vie commune avec un Français ou un ressortissant de l’Union Européenne devant toujours être établie ; toutefois, pour la délivrance de la carte de séjour temporaire « vie privée et familiale », le PACS constitue l’un des éléments d’appréciation des liens personnels et familiaux en France ;

 n’emporte aucun droit pour le partenaire survivant à la perception d’une pension de réversion.

Par ailleurs, le mariage et le PACS créent des obligations différentes. Si le PACS emprunte au mariage sa vocation d’organiser les conditions juridiques de la vie de couple (aide mutuelle, solidarité des dettes de vie courante, régime des biens acquis), en revanche, il n’emporte pas de conséquences dans la vie de la famille : seuls les époux contractent ensemble, par le seul fait du mariage, l’obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants, d’assurer ensemble la direction morale et matérielle de la famille et de pourvoir à l’éducation des enfants.

Cette dernière distinction résulte des effets différents en matière de filiation : En effet, seul le mariage fait naître à l’égard des enfants qui en sont issus une présomption de paternité. Le PACS, lui, qui n’organise que la vie du couple, ne crée aucune présomption de paternité. La filiation paternelle est établie à l’égard du père par la reconnaissance, comme pour les concubins.

S’agissant de l’adoption, seuls les couples mariés peuvent conjointement adopter un enfant, que ce soit en la forme simple ou plénière. De même, seul un époux peut adopter l'enfant de son conjoint. L’adoption n’est pas ouverte aux couples non mariés, qu’ils soient ou non engagés dans un PACS.

L’ensemble de ces différences entre PACS et mariage a pour conséquence que la fermeture de ce dernier régime aux couples de même sexe leur interdit de bénéficier des mêmes droits que les couples de sexes différents. Le PACS ne peut donc répondre totalement aux attentes de couples de même sexe.

1-2.2 Le droit de la famille est appelé à répondre à de nouvelles situations

Confronté à de nouvelles situations, le droit positif peine à toujours trouver des réponses satisfaisantes.

1-2.2.1 Difficultés juridiques et pratiques rencontrées par certaines familles en France

L’évolution du couple a entraîné des changements dans la physionomie de la famille.

Si le droit français, et notamment le PACS, n’ouvre aucun mode d’accès à la parenté pour les couples homosexuels, il n’en demeure pas moins que de nombreux enfants grandissent élevés par deux parents de même sexe. Selon une étude de l’INED de 25 000 à 40 000 enfants seraient élevés actuellement en France par des couples du même sexe. Cette évaluation est cependant contestée par les associations de familles homoparentales qui évaluent à 300 000 le nombre de familles concernées.

A cet égard, différents types de situations peuvent se présenter.

Des couples de même sexe élèvent les enfants que l’un des partenaires a eu d’une précédente union hétérosexuelle. Dans ce cas, l’enfant a en principe une filiation paternelle et maternelle. La situation juridique de ces familles est celle des familles recomposées.

Dans d’autres cas, des couples de même sexe élèvent ensemble des enfants, mais le lien de filiation n’est établi qu’à l’égard d’un des membres du couple.

Dans cette hypothèse, l’une des partenaires a pu donner naissance à un enfant destiné à être élevé au sein du couple. D’un point de vue juridique, cet enfant n’est rattaché qu’à la femme qui a accouché.

L’enfant a également pu être adopté par l’un des membres du couple, l’adoption par une personne seule étant possible en droit français. Le Conseil d’Etat comme la Cour européenne des droits de l’homme ont, en outre, nettement jugé que l’homosexualité d’un adoptant ne pouvait être un motif de refus pour la délivrance de l’agrément.

Ainsi qu’il a été dit, les mécanismes d’adoption plénière13 ou d’adoption simple14 de l’enfant du conjoint sont, en revanche fermés au partenaire – qu’il soit de même sexe ou de sexe différent. L’adoption de l’enfant du conjoint est réservée au conjoint marié en vertu de l’article 365 du code civil.

A cet égard, la Cour de cassation, dans une décision rendue le 20 février 2007, a cassé un arrêt d’une cour d’appel ayant prononcé l’adoption, par une femme, de l’enfant de sa partenaire de PACS dès lors que celle-ci entraîne pour le parent biologique la perte de ses prérogatives d’autorité parentale, qui sont intégralement transférées à l’adoptant, ce qui est contraire à l’intérêt de l’enfant. En effet, le partage de l’autorité parentale entre le parent et l’adoptant n’est prévu par la loi que lorsqu’il s’agit d’une adoption au sein d’un couple marié.

Dans tous ces cas de figure, l’enfant ne peut donc avoir de lien de filiation qu’avec un seul parent, l’autre parent ne pouvant revendiquer l’établissement d’un tel lien, ni par la reconnaissance de l’enfant devant l’officier d’état civil, ni par un jugement d’adoption.

La deuxième personne qui élève l’enfant peut toutefois bénéficier d’un statut juridique, en sollicitant du juge aux affaires familiales une délégation d’autorité parentale sur le fondement de l’article 377-1 du code civil, selon lequel « les père et mère, ensemble ou séparément, peuvent, lorsque les circonstances l’exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l’exercice de leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou service départemental de l’aide sociale à l’enfance ».

En effet, la Cour de cassation a considéré que cet article ne s’oppose pas à ce qu’une mère, seule titulaire de l’autorité parentale, en délègue tout ou partie de l’exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l’exigent et que la mesure est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant (Cass. 1ère civ. 24 février 2006).

L’autorité parentale peut ainsi être exercée par le père ou par la mère avec son ou sa partenaire, que celui-ci soit ou non du même sexe que le parent, selon les modalités définies par le juge.

Dans une décision récente, la Cour de cassation a toutefois adopté une interprétation restrictive des textes. Par un arrêt du 8 juillet 2010, si elle a confirmé que la mère qui exerçait seule l’autorité parentale pouvait en partie la déléguer, elle a néanmoins exigé l’existence de circonstances exceptionnelles en plus de la conformité du projet à l’intérêt de l’enfant15.

Si la délégation partage constitue un aménagement juridique susceptible de permettre au quotidien de régler de nombreuses difficultés pratiques, elle ne permet pas au partenaire bénéficiaire de la délégation de devenir parent, faute d’un lien de filiation établi, lequel pourrait seul permettre une sécurisation du lien existant entre lui et l’enfant. Ainsi, en cas de séparation du couple, la situation du partenaire est très fragile, dès lors que le partage de l’autorité parentale nécessite l’accord de l’autre parent, seul investi par l’effet de la loi de l’autorité parentale.

1-2.2.2 Difficultés juridiques rencontrées s’agissant des situations nées à l’étranger

a) Les couples

Bien qu’il n’existe aucun chiffre relatif au mariage de ressortissants français avec des ressortissants étrangers de même sexe dans les pays où ce mariage est autorisé, les difficultés qui naissent de ces situations sont réelles. Le droit positif français ne reconnaît pas une telle union. En effet, si la validité du mariage s'apprécie au regard de la loi du lieu de célébration s’agissant des conditions de forme, elle s’apprécie au regard de la loi personnelle de chacun des époux s’agissant des conditions de fond, parmi lesquelles figure le sexe des époux.

Ainsi, s’agissant de la reconnaissance en France de la validité d’un mariage célébré à l’étranger entre personnes de même sexe, plusieurs situations doivent être distinguées.

Si la loi personnelle de l’un des époux, ou de chacun des époux, prohibe le mariage entre personnes de même sexe, celui-ci ne peut être reconnu en France dès lors qu’il n’a pas été valablement célébré à l’étranger.

Si la loi personnelle de chacun des époux admet le mariage entre personnes de même sexe et que celui-ci a été valablement célébré à l’étranger il peut, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, produire certains effets en France. La jurisprudence a ainsi déjà admis de tirer certaines conséquences, notamment sur le plan patrimonial et successoral, de mariages célébrés régulièrement à l’étranger alors même qu’ils seraient déclarés nuls s’ils l’avaient été en France.

Enfin, dans l’hypothèse d’un mariage entre un Français et un ressortissant étranger de même sexe dont la loi personnelle connaît cette forme d’union, ce mariage ne peut pas être reconnu en France puisque la loi personnelle du ressortissant français ne le permet pas. Il en est, a fortiori, de même dans l’hypothèse d’un mariage célébré à l’étranger entre deux Français de même sexe. Dans ces situations, l’acte de mariage ne peut faire l’objet d’une transcription dans les registres français de l’état civil. En outre, les formalités préalables au mariage célébré à l’étranger par une autorité étrangère prévues aux articles 171-2 et suivants du code civil ne sont pas applicables à ces projets de mariage : aucune publication des bans ne peut avoir lieu et aucun certificat de capacité à mariage ne peut être délivré par les autorités consulaires françaises.

Par conséquent, les couples ainsi constitués n’ont pas d’existence aux yeux de la loi française.

Toutefois, pour l’époux ressortissant étranger, ce mariage, conforme à sa loi personnelle, est reconnu.

Il résulte de cette situation des difficultés particulières. Ainsi, par exemple, les personnes dans une telle situation ne peuvent pas contracter de PACS en France, dès lors que l’un des membres du couple est engagé dans les liens du mariage selon sa loi personnelle. Dans ces conditions, les intéressés doivent divorcer pour dissoudre un mariage non reconnu en France pour le ressortissant français, pour pouvoir ensuite se pacser en France.

b) Les familles 

La jurisprudence confère parfois une portée limitée aux situations juridiques acquises à l’étranger par les personnes homosexuelles devenues légalement parents à l’étranger.

Ainsi, en matière d’exequatur de jugements d’adoption étrangers prononcés au bénéfice de couples de même sexe, la jurisprudence de la Cour de cassation distingue en l’état deux types de situations.

Dans le cas d’une adoption simple – où il peut y avoir plusieurs liens de filiation établis à l’égard de parents de même sexe, la filiation adoptive « s’ajoutant » à la filiation d’origine et ne s’y substituant pas – la Cour de cassation juge qu’il n’y a pas de contradiction avec l’ordre public international et que peut être accordé l’exequatur du jugement d’adoption et ce faisant autorisée la transcription à l’état civil des nouveaux liens de filiation, sous réserve toutefois que le jugement d’adoption prévoit un partage de l'autorité parentale entre le parent de naissance et l'adoptant(e) simple lorsqu’il ne s’agit pas d’une adoption conjointe (Civ 1ère 8 juillet 2010).

Dans les autres cas - adoption non qualifiée expressément ou adoption plénière - la jurisprudence considère que la reconnaissance de la décision étrangère est contraire à l’ordre public international dès lors que celle-ci aboutirait à faire transcrire sur les registres d’état civil des liens de filiation faisant apparaître un enfant comme né de deux parents de même sexe (Civ 1ère 7 juin 2012).

En effet, le droit positif français n’admet l’établissement de la filiation qu’à l’égard d’une personne seule ou d’un couple hétérosexuel, marié ou non. Il ne permet pas l’établissement d’un acte de naissance faisant apparaître une filiation à l’égard de deux personnes de même sexe, l’article 57 du code civil prévoyant l’inscription dans l’acte « des prénoms, noms, âges, professions et domiciles des père et mère».

Ainsi, un acte de naissance étranger d’un enfant faisant apparaître un double lien de filiation paternelle ou maternelle, dont l’un au moins des parents est français, ne peut être transcrit dans les registres d’état civil français car il est contraire à l’ordre public français et qu’il révèle un conflit de filiations qui, aux termes de l’article 32016 du code civil, doit être au préalable tranché.

Cependant, s’agissant d’un acte de naissance étranger comportant deux liens de filiation maternelle conformément à la loi étrangère (notamment Canada, Danemark, Royaume-Uni, Ecosse), lorsque la mère française indiquée dans l’acte a donné naissance à l’enfant par accouchement, puisqu’elle établit la filiation à l’égard de l’enfant en application de la loi française, l’acte peut être transcrit en occultant toutefois l’autre lien de filiation maternelle établi en application de la loi étrangère.

1-3 Eléments de droit comparé

Plusieurs pays ont connu des évolutions similaires à celle que connaît la France. Confrontés aux mêmes questions, certains d’entre eux ont décidé de modifier leur législation.

1-3.1 La reconnaissance des unions entre deux personnes de même sexe

a) Le partenariat civil

A défaut d’ouvrir le mariage aux couples de même sexe, certains pays ont prévu une forme de partenariat civil (Allemagne, Finlande, Hongrie, Irlande, République Tchèque, Royaume-Uni, Slovénie). Les droits et les devoirs qui en découlent sont quasiment identiques à ceux prévus pour les époux sauf en Slovénie,  il est au contraire précisé que les partenaires de même sexe n’ont pas les mêmes droits que les couples mariés.

Ainsi, en Allemagne, où le partenariat civil est réservé aux personnes de même sexe, les partenaires sont tenus à une communauté de vie et se doivent secours et assistance, le devoir d'assistance persistant malgré une éventuelle séparation. Ils peuvent également choisir un nom de famille commun. Et enfin, sauf convention contraire, le partenariat enregistré entraîne en matière patrimoniale et successorale les mêmes effets que le mariage17.

Au Royaume-Uni, suite à l’adoption de la loi sur l’Egalité de 2010, il est envisagé de permettre des cérémonies à l’occasion de la signature d’un pacte civil en Angleterre et au Pays de Galles, tout en accordant aux autorités religieuses la faculté de refuser de céder l’usage de leurs locaux pour la célébration de ces pactes.

Aux Etats-Unis, neuf Etats autorisent des unions civiles ou des partenariats en leur conférant les mêmes avantages que ceux découlant du mariage.

b) La reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe

Peu d’Etats autorisent le mariage entre personnes de même sexe.

Parmi les pays analysés pour cette étude d’impact18, seuls six pays, en Europe, ont légalisé le mariage entre personnes de même sexe, les Pays-Bas ont été les premiers en 2001, suivis de la Belgique en 2003, de l’Espagne en 2005, de la Norvège et de la Suède en 2009, et du Portugal en 2010. Dans ces six pays, le régime applicable au mariage entre personnes de même sexe est identique à celui appliqué au mariage entre personnes de sexe différent.
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