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4.1. État civil et tribunaux


L'article 53 al. 1 de la Constitution de 1874 dispose:

L'état civil et la tenue des registres qui s'y rapportent sont du ressort des autorités civiles. La législation fédérale statuera à ce sujet les dispositions ultérieures.

Cette disposition, disparue de la Constitution de 2000, est à rattacher à la question du mariage dont la célébration ressort de la compétence exclusive des officiers de l'état civil. On signalera à cet égard que l'article 118 al. 2 du CC disposait que "la bénédiction religieuse ne peut avoir lieu que sur présentation [du certificat de mariage délivré par l'officier de l'état civil]. Dans la réforme du code civil entrée en vigueur le 1er janvier 2000 le même jour que la nouvelle constitution de 2000, l'article 97 al. 3 énonce: "Le mariage religieux ne peut précéder le mariage civil" (art. 97 al. 3 CCS). On passa donc de "bénédiction religieuse" à "mariage religieux". Malgré cette nouvelle formulation et la disparition de l'alinéa 1er de l'article 53 de la Constitution de 1874, le "mariage religieux" reste une formalité facultative qui n'a aucune conséquence juridique.

Concernant les tribunaux, l'article 58 al. 2 de la constitution de 1874 disposait: "La juridiction ecclésiastique est abolie". Cette interdiction de la juridiction ecclésiastique est à rattacher aussi à la question du mariage lequel est conclu par-devant l'état civil, et sa dissolution est de la compétence des tribunaux étatiques. Elle a aussi disparu de la Constitution de 2000. L'absence d'un tel article rend la proposition de Christian Giordano encore plus problématique et pourrait être invoquée pour la création de juridictions religieuses en vertu du principe: "Tout ce qui n'est pas interdit est permis".

Nous avons connaissance de conjoints se marient en Suisse uniquement devant un imam, sans avoir conclu au préalable de mariage civil. Le droit suisse ne reconnaît pas un tel mariage, ce qui peut avoir des conséquences désagréables, notamment pour la femme délaissée par son conjoint. Par ailleurs, l'imam s'expose à des sanctions pénales41 et peut même se voir retirer le permis de séjour.

4.2. Égalité entre musulmans et non-musulmans


Nous nous limitons ici au droit de la famille et des successions. L'article 54 de la Constitution de 1874 disposait:

Article 54 - 1) Le droit au mariage est placé sous la protection de la Confédération.

2) Aucun empêchement au mariage ne peut être fondé sur des motifs confessionnels, sur l'indigence de l'un ou de l'autre des époux, sur leur conduite ou sur quelque autre motif de police que ce soit.

La Constitution de 2000 traite du droit du mariage à son article 14 qui énonce: "Le droit au mariage et à la famille est garanti". On ne parle plus de l'empêchement au mariage. Le message fédéral explique: "Le 2e alinéa de l'article 54 de la constitution fédérale n'a pas été repris, puisque actuellement la réglementation des empêchements au mariage figure dans le code civil"42. Cette clause était importante dans la période de l'élaboration de la constitution de 1874 afin d'assurer la cohésion nationale entre catholiques et protestants en permettant le mariage entre ces deux communautés. Elle visait aussi à réduire l'emprise de l'église catholique qui refusait le mariage des personnes dont le mariage a été dissous par les tribunaux étatiques. La disparition de cette clause de la constitution de 2000 est regrettable en raison des normes islamiques que nous résumons comme suit:

- Contrairement aux musulmans chiites, les musulmans sunnites admettent le mariage d'un musulman avec une non-musulmane monothéiste (juive ou chrétienne). Une bouddhiste qui veut épouser un musulman doit préalablement se convertir à l'islam ou à une autre religion monothéiste (judaïsme ou christianisme). La femme monothéiste non-musulmane peut garder sa foi en épousant un musulman sunnite, mais celui-ci ne cache en règle générale pas son souhait qu'un tel mariage finisse par la conversion de la femme à l'islam.

- Un homme musulman peut épouser toute femme, quelle que soit sa religion, à condition qu'elle ne soit ni polythéiste, ni membre d'une communauté non reconnue, ni apostate. Les Chi'ites cependant interdisent aussi le mariage d'un musulman avec une non musulmane, fut-elle scripturaire.

- La femme musulmane reste la chasse gardée du seul musulman. Tout non-musulman qui ose épouser une femme musulmane commet un acte contraire au droit, donc nul, et perd la protection de l'État musulman (dhimmah).

- Le mariage des polythéistes et des groupes non reconnus n'est pas reconnu.

- En cas de conversion à l'islam: Si c'est l'homme qui devient musulman, il peut garder sa femme non musulmane, à la condition qu'elle ne soit ni polythéiste, ni membre d'une communauté non reconnue, ni apostate. Si c'est la femme qui devient musulmane, son mari non-musulman ne peut continuer à vivre avec elle que s'il se convertit à son tour à l'islam.

- En cas d'abandon de l'islam: l'apostat ne peut se marier, et s'il apostasie après le mariage, celui-ci est dissous.

Loin de condamner l'interdiction du mariage d'une musulmane avec un non-musulman, Tariq Ramadan cherche à la justifier. Il écrit:

[…] un homme musulman peut épouser une femme des Gens du Livre, chrétienne ou juive, puisque c'est un devoir pour lui de respecter la foi et la pratique de sa femme et de subvenir à ses besoins. L'inverse n'est pas possible; une femme musulmane ne peut épouser un homme d'une autre religion parce qu'elle pourrait se trouver dans une situation où le responsable du foyer ne reconnaît pas sa foi, sa pratique et les exigences générales et particulières de sa religion. La latitude de la dépendance possible est plus importante dans ce sens avec, de surcroît, le fait que le musulman reconnaît la foi juive et chrétienne mais un chrétien ou un juif ne considère pas la révélation de l'islam comme authentique43.

En matière successorale, selon le droit musulman, un musulman qui apostasie ne peut hériter de personne, et sa succession est ouverte de son vivant, notamment s'il abandonne son pays pour échapper à la justice. Seuls ses héritiers musulmans peuvent hériter de lui. S'il revient à l'islam, il récupère ses biens. D'autre part, le musulman ne peut hériter d'un chrétien et vice-versa. Ainsi, si une non-musulmane épouse un musulman et met au monde des enfants (forcément musulmans selon le droit musulman), elle ne peut hériter de son mari ou de ses enfants, et vice-versa. Et si un chrétien devient musulman, seuls ses enfants qui deviennent musulmans peuvent hériter de lui. Seul moyen pour contourner cette règle: constituer un legs à concurrence d'un tiers de la succession en faveur de l'héritier privé de l'héritage pour raison de différence de religion. Les normes musulmanes en matière de succession incitent bon nombre de femmes non-musulmanes mariées à des musulmans à devenir musulmanes (pour la forme) afin de ne pas perdre leur part dans l'héritage de leur mari et pour que leurs enfants (en général musulmans) ne soient pas exclus de leur propre héritage. Ces normes sont contraires à l'article 8 de la Constitution de 2000 interdit la discrimination basée sur le sexe ou la religion.
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