C’est sur ce ppe de par-tage des compétences entre les Etats et avec les I° que repose la ce








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§ 16 de l’arrêt, revirement de JCP, n’est pas apte à entraver le commerce entre EM, les réglementations nationales qui réduisent certaines modalités de vente à l’application à des produits de provenance des Etats Tiers.
Le nombre de contestation a conduit revirement de JCP, on fait distinction entre modalités de vente (pas entrave à condition que pas discriminatoire ex publicité) et établissement ?.

Distinction entre établissement et services (soumission à des règles déontologiques)
Evolution du dt communautaire, est-ce que une législation non-discriminatoire pourrait aussi constituer une entrave à la LCM.

En 1979, affaire « Cassis de Dijon » était en cause la législation allemande la commercialisation, quelque soit l’origine les alcools qui n’ont pas assez d’alcool, donc le liqueur de fruit qui avait que 15 % était pas suffisant, il fallait 25 % minimum.

 restriction à la LCM, il appartient aux EM de régler tout ce qui concerne la production et commercialisation de l’alcool, il y a donc disparités.

Gouvernement a mis en cause argument :- santé publique (prolifération de produits alcools faibles qui pourrait produire l’accoutumance)

  • concurrence déloyale, abaissement du prix à cause de la charge fiscale



prescriptions à la teneur alcooliques ne présentent pas une raison d’intérêt général, incompatible avec art 30.

Il ressort de cette affaire que le dt comm s’applique aux législations indistinctement, CJCE fait application du principe de LCM, les obstacles peuvent être nécessaires pour répondre aux exigences impératives

4 hypothèses de justification de réglementation non-discriminatoires mais qui constitue entrave à la LCM.


  1. efficacité de contrôle fiscaux

  2. protection de santé publique

  3. loyauté de transaction commerciale

  4. défense de consommateur


c’était donc une liste exhaustive, comment ajouter au traité des dérogations ?

la clef se trouve dans arrêt 1961 « Commission c. Irlande » 113-(souvenirs d’Irlande)
Législation irlandaise disait que si vente de marchandise de souvenirs non produits en Irlande il fallait l’indiquer, traitement discriminatoire comme ne s’applique pas aux produits irlandais ?
Irlande invoque arrêt Cassis de Dijon, commission ouvre traité art 30,ne trouve pas dérogation…dit qu’ici on a une réglementation discriminatoire et protection du consommateur ne figure pas dans art 30.
Affaire de Cassis Dijon ne concerne qu’aux législations indistinctement (expo, importation, produits nationaux ) applicables.

S’il y a une législation indistinctement applicable justifié par une des 4 justification ne constitue pas d’entrave.


Il faut donc toujours, diviser : soit la mesure est discriminatoire soit elle ne l’est pas (donc Cassis). Mais il arrive aussi que l’exportation fasse l’objet de restrictions CJCE procureur de… c/ Bouhlier. L’exportation de montres fabriquées en France est soumise à un contrôle de qualité et donc à une licence. La CJ a dit que c’est une restriction au commerce entre membres. Est- ce une restriction quantitative ou une mesure à effet équivalent ? Aussi souhaitable que soit une politique de qualité, celle – ci ne peut être menée pour le commerce entre Etats membres qu’en conformité avec le traité. C’est qualifiée de discrimination arbitraire.

L’affaire Yves Rocher. Il vendait en Allemagne par correspondance. La pub est faite par la société mère. Il y avait des dépliants à la con, et avec des comparaison de prix (ancien et nouveau). La loi allemande interdit la publicité comparative, si c’est accrocheuse. Il est condamné en Allemagne, et l’affaire arrive en 93 devant la CJ. L’interdiction de publicité a une incidence sur les ventes. Il n’y a pas d’interdiction d’entrée, ni discrimination, mais il y a des incidences sur le commerce entre Etats membres. Or, est – ce que cette législation peut – être justifiée par ce que la cour appelle des exigences impératives, comme la protection du consommateur ? Le gouvernement allemand dit que c’est pour protéger le consommateur, car cela peut le tromper (pas possible de vérifier le prix ancien). Mais n’y aurait il pas un autre moyen, moins radical pour protéger le consommateur ? La cour fait jouer la proportionnalité. Elle reproche à l’Allemagne d’interdire non la pub trompeuse, mais la pub accrocheuse. On peut donc prendre des mesures moins restrictives => pas proportionnel. La législation allemande a été considérée contraire à l’article 30.

CJ 1985 Cinetec c/ fédér nat de cinéma français. En France on ne peut pas acheter la vidéo avant un certain délai après que le film soit sorti. Ailleurs, il n’y a pas de telle législation. Peut – on vendre ailleurs qu’en France ? La liberté de circulation des marchandises est en cause ici. La CJ a demandé à la Commission une étude comparative pour voir ce qui se passe dans différents pays de l’union. Dans tous les Etats membres on protège les films ainsi, mais les disparités peuvent poser des problèmes à la libre circulation. Il n’y a pas de restriction au sens du traité ? ? ?

La moralité publique est aussi invoquée, par le UK par exemple Darbi 79 et Conegate ’86. Dans le premier, c’était des cassettes porno amenées des Pays Bas – infraction douanière. La CJ a justifié dans le premier cas l’interdiction. Dans la deuxième affaire, des poupées gonflables, ce qui les amènent disent que c’est pour des vitrines. Ils se défendent en disant qu’en UK il n’y a pas d’interdiction de fabriquer, alors pourquoi interdire l’importation ? L’UK disait que la tradition juridique anglaise était telle, mais la Cour a dit qu’il fallait interdire expressément.

L’affaire Kek et l’affaire Mittoua ? ? ? concernent la vente à perte par la Cora. Poursuites par la DG SRF. Les prévenus invoquent le droit communautaire et selon eux l’incrimination est contraire au DC. Les avocats n’étaient pas des spécialistes du DC. Ils invoquent le droit de la concurrence etc…, et le juge interroge la CJ pour savoir si l’interdiction française de vendre à perte est contraire aux dispositions communautaires qu’il énumère. Le juge national n’avait pas visé la libre circulation des marchandises, mais la CJ analyse la conformité avec cette liberté. Elle considère que le cœur du problème est bien la libre circulation des marchandises. La question préjudicielle est requalifiée. L’interdiction n’est contraire qu’à la libre circulation des marchandises. Les conclusions de l’avocat général de la CJ disent que c’est une entrave à la libre circulation des marchandises et qu’il faut voir les justifications possibles (art. 30). Apparemment, aucun des éléments de l’art 30 ne justifie l’interdiction. En revanche, s’agissant de la protection du consommateur et de la loyauté des transactions commerciales. Le premier, pas de problème pour les consommateurs. Quant à la loyauté des transactions commerciales peut justifier l’interdiction de la vente à perte. La législation sur la vente à perte et la jurisprudence permettent dans une certaine mesure la loyauté du commerce. Il est donc normal que le législateur interdise certains agissements qui nuisent à la liberté du marché et à la concurrence. A priori, la législation française est donc justifiée, mais elle ne l’est plus après analyse, car elle contient de nombreuses exceptions (pas proportionné et discrimination. ? ? ?). La CJ rouvre la procédure orale et demande à l ‘avocat général d’autres conclusions. Il conclut dans un autre sens : la pertinence de l’article 38 du traité est discutable. La CJ annonce un revirement de sa jurisprudence. La législation a des incidences sur les ventes, mais ce n’est pas pour autant qu’elle consiste en une entrave aux importations. Il n’y a plus, à partir de cet arrêt, une équation entre les effets restrictifs sur la vente des produits internationaux et importés et les obstacles aux échanges. Mais la CJ ne définit pas les entraves aux échanges. La cour s’engage dans une distinction selon les types de réglementation. Celles ayant trait aux produits eux –même (nom, composition etc) tombent toujours sous le coup de l’art. 28 du traité, dans la mesure ù elles peuvent entraîner des obstacles aux échanges en raison de leur disparité (référence à cassis de Dijon). Les réglementation relatives à certaines modalités de vente ne tombent plus sous e coup de l’art ; 28 du traité, sauf si elles créent une discrimination en droit ou en fait. Il n’y a aucune explication juridique à cette distinction, mais c’est rare que la CJ opère des revirements de jurisprudence. Et on peut donc parler à partir de ’93 de jurisprudence Kek et bidule…

Les causes de ce revirement sont multiples. L’article 30 (maintenant 28) est très souvent invoqué, mais il y a d’autres causes aussi. Elles sont de nature politique :

  • il y a une période de reflux dans les ’90. Incapacité des institutions communautaires à adopter des actes à l’unanimité et le juge communautaire a fait une œuvre jurisprudentielle considérable pour le développement du droit communautaire. L’acte unique prévoit la majorité qualifiée pour certaines décisions et de 86 à 93 près de 100 directives sont adoptées. L’œuvre de la cour perd donc de son importance pour le marché unique.

  • Dans les ’90 on réfléchit à Maastricht et au principe de subsidiarité. Ce principe ne s’applique pas aux compétences communautaires s’agissant de la libre circulation des marchandises, mais seulement pour les politiques communes. Les réglementations nationales sont donc pas mal vues par la communauté.

Il y a aussi des causes liées à l’incohérence de la jp de la CJ :

  • la CJ a souvent été saisie de questions relatives aux modalités de vente. Ses réponses étaient parfois pas claires, et il y a eu des demandes de nouveau. Torfen. Shops act interdit le commerce dominical.  Est- ce contraire à l’art. 28 du traité ? La cour dit oui, ça peut avoir des effets restrictifs sur les importations, mais il est possible de justifier. C’est au juge national d’apprécier le bien – fondé de la restriction et si elle est ou non proportionnée. Les juges prennent des décisions différentes. Dans son arrêt Conforama de 91, la CJ doit répondre sur l’emploi le dimanche (droit du travail). Elle y dit que la réglementation française a des effets restrictifs sur le commerce dominical, mais elle paraît justifiée pour la sauvegarde d’un intérêt général de l’Etat et paraît proportionnée. Elle apprécie donc elle même. Le juge anglais demande donc encore à la CJ si le shops act est compatible ou non. CJ ’92 Stock and Trend fait référence aux arrêts précédents de manière confuse et c’est pire qu’avant. Le juge apprend qu’en principe, même en UK ce n’est pas lui qui apprécie. CJ ’91 Monteil, sur les officines de pharmacie. La loi française réserve aux pharmaciens le droit de vendre des produits de pharmacie et de para – pharmacie. La CJ dit que c’est un monopole contraire à l’art 28 car a pour effet de canaliser les ventes vers les pharmacies. Dans l’affaire Quietlynn, la CJ doit statuer sur la conformité d’une réglementation qui consiste à confier aux autorités locales l'autorisation des sex-shop. La CJ dit que ce n’est pas contraire à l’art ; 28 car il y a d’autres moyens. Tout ça pour dire que Luxembourg se barrait en couilles et les juges étatiques ne comprenaient plus.


Quels sont les effets attendus et qu’on peu constater, de ce revirement ?
L’application de la jurisprudence Kek et Mittt.. ; a restreint le champ d’application de l’art. 28. C’est le choix de la CJ. Mais l’arrêt a eu d’autres conséquences aussi : il procède à une distinction réductrice et incertaine des catégories de réglementation. Sur ce plan, l’arrêt est critiquable, car il a contribué à l’obscurité juridique, alors qu’il devait assurer une meilleure sécurité juridique. Dans les arrêts suivants, les réglementations relatives aux produits tombent toujours sous le coup de l’art. 28, conformément à ce que la CJ avait annoncé. En revanche, s’agissant des réglementations relatives aux modalités de vente, chaque fois que la CJ a dû statuer, elle a pris position conformément à ce qu’elle avait annoncé dans Kek et… en principe l’art 28 n’est pas applicable, sauf si la réglementation établit une discrimination. En ’94, Hünermund, les pharmaciens ne peuvent pas faire de la pub en dehors de l’officine. Pas de 28 ici. La CJ n’avait pas défini, ni énuméré les modalités de vente. Idem dans Leclerc 95. La France interdit la pub des grandes surfaces à la télé. La CJ dit que c’est pas contraire à 28. Il reste qu’en matière de pub, des critiques par la doctrine. S’agissant d’autres modalités de vente, comme personnes qui et/ou lieux où on peut vendre. CJ Banchero ’95. La vente des cigarettes est réservée en Italie aux débits de tabac. La CJ dit que la réglementation a trait aux modalités de vente, donc l’art 28 n’est pas pertinent. Aussi, le monopole des pharmacies grecques pour le lait du premier âge. La commission a fait une action en manquement contre la Grèce. La CJ dit encore modalités de vente, mais la Commission insiste en disant que c’est discriminatoire, car la Grèce ne fabrique pas elle – même le lait de premier âge. Cet argument n’est pas retenu, car ce sont des appréciations factuelles susceptibles de varier dans le temps. Mais alors, qu’est ce qu’une discrimination en fait ? La position de la Cour ne convainc pas. CJ ’96 Semeraro casa uno range le commerce dominical dans les modalités de vente ; les avocats italiens disent qu’il y a discrimination car elle pèse sur les grandes surfaces beaucoup plus lourdement que sur le petit commerce, parce que les grandes surfaces sont à l’extérieur des villes et il faut y aller le dimanche. L’argumentation ne séduit pas la Cour, car l’accepter, ce serait reconnaître qu’il puisse y avoir des discriminations très souvent. Cette jurisprudence a pour effet de réduire le champ d’application de 28, mais aussi

Réduire … la CJ a procédé à une distinction produit/modalités de vente. Mais il est des opérations qu’on ne peut pas classer dans l’une ou l’autre des catégories. Par exemple stockage, transport … ? CJ Ligur carni – la réglementation relative à … tombe sous le coup de l’art 28, mais on ne fait pas référence à l’arrêt Kek et Mitoire. Aussi, les réglementations qui fixent des prix minimum ou maximum. A priori, c’est une modalité de vente, autant que la réglementation contre la vente à perte dans Kek et mitoire.

CJ Echirolles dit que la position de la CJ n’a pas changé avec l’acte unique. Donc, les arrêts Leclerc livre et essence restent valables (il en a parlé juste avant).

CJ 2000 Heimdienst – Code de commerce autrichien => la vente ambulante de marchandise n’est possible dans une circonscription que si le commerçant exerce en même temps l’activité à un établissement fixe. C’est une modalité de vente, et elle n’est pas a priori contraire à l’art 28. La CJ dit cependant qu’elle introduit une différence de traitement entre produits nationaux et produits importés. La jurisprudence Kek et mitoire révèle ses limites.

CJ 2001 KO (plus connu comme Gourmet). En Suède il est interdit de faire des annonces à la radio et à la télé pour les boissons alcooliques. Gourmet dit que c’est contraire à la libre circulation des marchandises. Là non plus, il n’y a pas de distinction entre boissons alcooliques nationales et étrangères. Pour la cour, cette interdiction pèse plus lourd sur les étrangers, car impossibilité pour eux de faire connaître leurs produits en Suède = entrave aux échanges. La CJ est prise dans le moule de son propre arrêt Cake et doit dégager une véritable définition de l’entrave aux échanges.


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