Programme thématique «Aspects de l’ é tat de Droit» de l’Agence Universitaire de la Francophonie (auf)








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Premier Colloque inter-réseaux du Programme thématique « Aspects de l’état de Droit »

de l’Agence Universitaire de la Francophonie (AUF)
Genre, inégalités et religion
Université Cheikh Anta Diop / Institut des Droits de l’Homme et de la Paix

Dakar, 25-27 avril 2006


Le Code de la Famille du Sénégal ou de l’usage de la religion comme alibi à la légalisation de l’inégalité de genre
Fatou K. Camara
Docteur d’état en droit, Maître-assistante

Faculté des Sciences juridiques et Politiques de l’Université Cheikh Anta Diop, Dakar


Le 12 avril 1961, quasiment un an après la déclaration officielle de l’indépendance du Sénégal, une commission de codification du droit des personnes et du droit des obligations est créée par décret. Les pouvoirs publics sénégalais se donnent pour tâche d’assurer l’unité de législation sur le territoire en élaborant un droit qui serait commun à tous au-delà des différences ethniques, religieuses ou sociales 1. En l’espace de deux ans, la partie générale du Code des Obligations Civiles et Commerciales est rédigée, votée et promulguée (loi n° 63-62 du 10 juillet 1963). En revanche, ce n’est qu’en 1972 que la loi portant Code de la Famille est votée. Il aura donc fallu 11 ans pour arriver au vote d’un projet de loi portant Code de la Famille. Cette lenteur atteste-t-elle d’une entreprise menée avec tout le soin que nécessite une matière aussi fondamentale que le droit de la famille ? Les prémices du travail de rédaction du projet de code pourraient le laisser penser. Mais le résultat final pousse à accorder plus d’attention à la manière exacte dont se sont déroulés les travaux préparatoires. L’examen attentif du processus d’élaboration du Code de la famille va mettre en lumière la volonté délibérée de sacrifier, sous couvert d’uniformisation, le droit indigène ou droit négro-africain au profit d’une combinaison boiteuse entre droit arabo-musulman et Code Napoléon. La combinaison des deux Droits est boiteuse, car elle aboutit à créer un déséquilibre entre les droits et les devoirs de chacun totalement en faveur des hommes et absolument attentatoire aux droits accordés à la femme africaine, toutes coutumes confondues, par le droit négro-africain2. Les rédacteurs du Code de la Famille sont arrivés à ce résultat par deux moyens : le premier a été la mise en avant du droit musulman (I), le second a pris appui sur l’argument de la modernité pour écarter toutes les règles du droit coutumier favorables aux femmes au profit des dispositions du Code civil français (dans sa version années soixante, c’est-à-dire antérieure aux réformes arrachées par les féministes). Il n’en reste pas moins que cette prépondérance accordée au droit musulman est, sur le plan juridique, condamnable à plus d’un titre. Car la mise en avant du droit musulman est tout à la fois anticonstitutionnelle, sélective et arbitraire (II). Du fait du thème du Colloque intitulé « Genre, inégalités et religion », la critique sera limitée à l’utilisation de la religion musulmane comme alibi pour la légalisation de l’inégalité de genre instaurée par le Code de la Famille.


  1. La mise en avant du droit musulman

    1. Dans la composition du Comité des options pour le Code de la Famille

    2. Dans les directives gouvernementales

    3. Dans la loi portant Code de la Famille




  1. Une mise en avant anticonstitutionnelle, sélective et arbitraire

    1. Une mise en avant contraire au principe de la laïcité et de l’égalité des sexes

    2. Une mise en avant limitée aux dispositions défavorables aux femmes

    3. Quid du droit des autres confessions ?


*****


  1. La mise en avant du droit musulman


La mise en avant du droit musulman apparaît à trois niveaux : d’abord dans la composition du Comité des options pour le Code de la Famille (A), ensuite dans les directives gouvernementales données aux membres de ce Comité (B) ; enfin, aboutissement naturel de ces prémices, le droit musulman se voit offrir, de manière expresse, une place de choix dans le Code de la Famille (C).


      1. Dans la composition du Comité de rédaction du Code de la Famille


Antérieurement à la création de la Commission de codification, un recensement de toutes les coutumes applicables au Sénégal est effectué. Suite à ce travail, un arrêté du 28 février 1961 dresse une liste limitative de 68 coutumes reliées à 30 ethnies, deux nationalités et une communauté religieuse (celle des Mourides) 3. 19 de ces coutumes sont qualifiées de « musulmanes » ou « islamisées », 7 sont dites « catholiques », 8 sont labellisées « fétichistes » et « animistes » tandis que 30 coutumes sont simplement attribuées à une des ethnies africaines du Sénégal sans autre précision. Un rapide calcul permet de constater que la majorité des coutumes officiellement recensées comme étant en usage au Sénégal n’est donc ni catholique, ni musulmane ou islamisée, mais totalement indigène (les qualificatifs de « fétichiste » et « animiste » renvoyant à la religion du terroir). Pourtant dans le Comité des Options pour le Code de la Famille, créé par un décret du 23 décembre 1965, la représentation est loin de refléter les conclusions ci-dessus. Le Comité était composé de la manière suivante : présidé par le Premier Président de la Cour Suprême il comprenait, écrit Youssoupha Ndiaye, « huit députés, quatre magistrats des Cours et Tribunaux, un juge de paix, six cadis, deux présidents de tribunaux coutumiers, deux avocats, un greffier en chef, un notaire, un huissier, un agent municipal. Le doyen de la Faculté de Droit, celui de la Faculté des Lettres et des Sciences Humaines, un professeur de droit et deux magistrats de l’assistance technique (siégeant) au Comité en qualité d’experts. » 4. Parmi les 27 membres de la Commission, il n’y a donc, comme « représentants » du droit indigène, que deux présidents de tribunaux coutumiers 5. Le droit de l’ancienne métropole coloniale et celui des tribunaux musulmans opérant au Sénégal sous le contrôle des pouvoirs publics (coloniaux d’abord, postcoloniaux ensuite) sont en revanche surreprésentés. Pour expliquer cette répartition, pour le moins partiale, des systèmes juridiques en présence sur le territoire sénégalais, certains évoquent le fait que la majorité de la population sénégalaise serait de confession musulmane. Toutefois les statistiques relatives à la confession religieuse des citoyens sénégalais négligent systématiquement de tenir compte du syncrétisme religieux qui fait partie intégrante de la foi des Sénégalais qu’ils se déclarent chrétiens ou musulmans. En effet, la quasi-totalité d’entre eux continuent de pratiquer de manières plus ou moins discrète les rites religieux, les offrandes et les prières requises par la religion traditionnelle. Les cérémonies de Baaw naan (cérémonie pour attirer la pluie), ndëpp (rituel de réconciliation avec le génie tutélaire mené par une prêtresse) et tuur (offrandes faites aux grands ancêtres protecteurs de la communauté et/ou de la famille), dans des communautés aussi fortement islamisées que les communautés lébous et wolof sont là pour en témoigner. En outre il est important de faire observer que l’existence de câdis en terre africaine n’a jamais signifié qu’un musulman pouvait se voir appliquer contre son gré le droit musulman. D’abord les câdis n’avaient que l’autorité que leur reconnaissaient les personnes qui faisaient appel à leurs lumières. De plus, et même pendant l’ère coloniale, la saisine du câdi était une démarche volontaire et non imposée au musulman. Enfin, dans le système judiciaire précolonial de l’aire sénégambienne, en dépit de l’existence de jurisconsultes musulmans ici et là, le droit suivi et appliqué par les populations était très largement le droit indigène. Ce sont les autorités coloniales, suivies en cela par le législateur sénégalais, qui ont mis un terme à la marginalisation de la Shari’a. La double volonté de mettre en avant le droit musulman et d’enrayer la prépondérance du droit indigène 6 est très clairement manifestée par les directives gouvernementales adressées aux membres du Comité des options pour le Code de la Famille.


      1. Dans les directives gouvernementales


Chargée de procéder à la synthèse des 68 coutumes recensées, la Commission de codification avait établi un questionnaire en vue d’en savoir plus et de manière plus précise sur chaque coutume. Le formulaire fut envoyé à diverses personnalités locales sur toute l’étendue du territoire. La tâche du Comité des options pour le Code de la famille était de prendre appui sur les diverses réponses fournies afin d’élaborer une codification suivant les directives énoncées par le Garde des Sceaux (dans son allocution prononcée le 26 mars 1966 lors de l’installation du Comité des options). Youssoupha Ndiaye les présente et les résume de la manière suivante 7 :

  1. élaborer un seul Code pour une seule Nation.

  2. Dans l’impossibilité d’imposer une règle uniforme à tous les citoyens sénégalais, aménager de rares dérogations.

  3. En cas d’identité de toutes les coutumes, le Code de la Famille devra s’en inspirer, tout en adaptant leurs dispositions communes aux conditions de la vie moderne.

  4. En cas d’opposition entre le statut traditionnel et le statut moderne, dégager une solution de compromis, voire une règle originale, en distinguant ce qui est proprement religieux de ce qui est réputé comme tel par erreur, déformation ou extension abusive.

  5. à l’égard du droit musulman, seul sera observé ce qui est impérativement prescrit par le Coran.


Il apparaît à la lecture de ces directives un préjugé fortement défavorable à l’encontre de tout ce qui est droit traditionnel ou règle coutumière. En effet, seules les dispositions émanant de ces ordres juridiques doivent faire l’objet d’adaptation ou de compromis. En revanche ce qui est impérativement prescrit par le Coran devra être observé sans réserve aucune. Les autorités gouvernementales n’auraient pu mieux afficher leur peu de considération pour le droit traditionnel puisqu’ils lui réservent un sort qu’ils refusent d’appliquer au droit coranique et au droit français. Les règles issues de ces droits, et spécialement du droit coranique, sont même placées au-dessus de la Constitution puisque leur adaptation en cas de contrariété à la Constitution n’est pas une seule fois évoquée. Pour les autorités post-coloniales, la hiérarchie établie par le pouvoir colonial (et destinée à légitimer la dictature coloniale) est donc toujours de mise. à cette différence près que si le droit indigène est toujours au bas de l’échelle, en haut de l’échelle se trouvent, à égalité de niveau, le droit de l’ancienne métropole, qualifié de droit moderne (sans qu’une quelconque définition de ce vocable ne soit tentée), et le droit arabo-musulman. Il est donc officiellement admis et énoncé que les droits d’importation sont intrinsèquement supérieurs au droit traditionnel (qui, puisqu’on l’oppose au statut moderne, fait figure d’arriéré). Le système de pensée colonial survit de la sorte à l’accession du Sénégal à l’indépendance. Forts de ces directives, les rédacteurs du Code de la Famille choisissent sans état d’âme d’exclure le droit indigène des successions en mettant en place un semblant d’option  entre d’une part « Des successions ab intestat de droit commun » aux dispositions calquées sur le Code Napoléon, et d’autre part « Des successions de droit musulman ».



      1. Dans la loi portant Code de la Famille


En matière de mariage, la place faite au droit coutumier est purement formelle, puisqu’elle ne concerne que la manière dont le mariage va être célébré8 et non les règles de fond du mariage qui elles sont régies par une loi unique, c’est-à-dire pareille pour tous sans distinction d’ethnie ou de confession religieuse. Cependant, les rédacteurs du Code de la Famille ont introduit un véritable dualisme en matière de successions 9, bin que ce dualisme soit limité à un « choix » entre le droit commun (calqué sur les dispositions du Code civil français) et le droit musulman. La possibilité de choisir n’est qu’apparente car, en fait, tel qu’il est rédigé, l’article 57110 qui définit les conditions d’application du droit musulman des succession permet sa mise en œuvre même dans des cas, surtout dans les cas, où il n’a pas été choisi par le/la défunt(e). La soi-disant option mise en place est en fait laissée à l’appréciation souveraine des juges, en cas de silence de l’intéressé(e). à cet effet « le comportement » se voit érigé en critère soumis à l’appréciation exclusive du juge pour déterminer si le/la défunt(e) a voulu que sa succession soit dévolue suivant les règles du droit musulman tel que consacré par le Code de la Famille. Cette disposition est choquante à plus d’un titre, d’abord parce que le recours au critère éminemment vague (et fourre-tout) du comportement élargit exagérément le champ d’application des successions de droit musulman ; ensuite, si le comportement signifie le respect des règles du culte musulman (5 prières quotidiennes, jeûne, pèlerinage à la Mecque), assimiler ce respect à une adhésion à la Shari’a est totalement abusif du point de vue sociologique. Dans l’espace sénégambien, être musulman n’a jamais signifié renonciation au droit indigène par les populations. Avant la colonisation, seules les théocraties musulmanes ont tenté la fusion du droit et de la religion. Or, outre la brièveté de leur existence ou leur caractère minoritaire en Afrique sub-saharienne, ces théocraties n’ont jamais pu faire totalement abstraction du droit indigène africain, notamment quand il s’agit du respect inconditionnel dû à la femme. Ainsi Amadou Hampaté Bâ rapporte-t-il l’anecdote suivante 11 :
On raconte qu’un Ardo se trouva un jour en présence d’une femme peule à laquelle on s’apprêtait à administrer quelques coups de corde. Il demanda qui avait décidé de maltraiter ainsi une femme noble. On lui répondit que c’était la loi coranique. L’Ardo braqua sa lance vers le bourreau et lui dit : « Si tu lèves la main sur cette femme, je t’envoie coucher au « village des petites terrasses » (cimetière). Puis il donna ordre à ses serviteurs de délivrer la condamnée et il déclara aux marabouts qui assistaient à la scène : « Evitez désormais de vous trouver sur mon chemin et dites à votre Coran que je ne lui obéirai pas tant qu’il n’aura pas pour les femmes nobles les égards qui leur sont dus ». 
Dans le royaume musulman du Macina, c’est la Shari’a qui est adaptée aux droits multiséculaires de la femme indigène et non l’inverse. L’historien de renom Joseph Ki Zerbo en atteste12 :

(Dans le royaume musulman du Macina) la situation des femmes était assez avantageuse. Elles ne pouvaient jamais être battues. Les coups devaient être administrés par exemple sur le toit de la « case », sanction publique qui était ressentie par les intéressées comme très ignominieuse. 
En terre négro-africaine, dès les origines de l’implantation de l’islam, les populations musulmanes avaient opéré une très nette dichotomie entre les règles cultuelles coraniques et les règles socioculturelles et juridiques dérivées du Coran et des coutumes sémito-orientales. Il est très important de souligner le fait que, tant que l’Afrique a été territorialement, culturellement, juridiquement et spirituellement indépendante, être musulman ou chrétien n’a jamais signifié la renonciation au Droit négro-africain en faveur du Droit Canon, de la Loi Mosaïque ou de la Shari’a. A l’occasion de la rencontre avec les traditionalistes mandingues, à Kankan en 1998, fut enregistrée la Charte de Kurugan Fuga (actuel cercle de Kangaba en République du Mali), un document fondateur de l’empire du Mali, transmis par voie orale, de 1236, jusqu’à nos jours13. A l’article 1er de la Charte il est énoncé que : « la société du grand mandé est divisée en seize porteurs de carquois, cinq classes de marabouts, quatre classes de nyamankalas ». Chacun de ces groupes a une activité et un rôle spécifiques. Alors que les nyamankalas (griots) se voient reconduits dans leur rôle d’historiens, juristes et constitutionnalistes attitrés de la couronne (article 2)14, l’article 3 limite le rôle des marabouts à l’enseignement du Coran et des règles du culte 15. Il ne leur est reconnu ni le pouvoir de dire le droit, ni celui d’appliquer une quelconque Shari’a. Le fait que cette antique constitution négro-africaine ait effectivement opéré une séparation nette entre la dimension cultuelle et la dimension juridique de l’islam est confirmé par le voyageur arabo-berbère Ibn Battûta. Relatant son séjour dans la capitale de l’empire du Mali en 1352, Ibn Battûta décrit une population qui suit fidèlement les prescriptions de la religion musulmane pour tout ce qui tient au culte (apprentissage du Coran, prières, jeûne, pèlerinage à la Mecque), mais qui continue à suivre le droit et les règles sociales négro-africaines. Il décrit avec étonnement les mœurs de ce peuple noir qu’il ne craint pas de qualifier de bizarres16 :

La condition de ce peuple est étonnante, et ses mœurs sont bizarres. Quant aux hommes, ils ne sont nullement jaloux de leurs épouses ; aucun d’eux ne se nomme d’après son père ; mais chacun rattache sa généalogie à son oncle maternel. L’héritage est recueilli par les fils de la sœur du décédé, à l’exclusion de ses propres enfants. (…) Cependant, ces Messoûfites sont musulmans ; ils font avec exactitude les prières prescrites par la loi religieuse, étudient la jurisprudence, la théologie, et apprennent le Coran par cœur.
Les femmes négro-africaines ne font pas moins nettement le départ entre ce qui relève du culte et ce qui tient des coutumes sémito-islamiques. Appliquant le premier, elles rejettent en bloc les secondes constate ibn Battûta17 :

Les femmes des Messoûfites n’éprouvent nul sentiment de pudeur en présence des hommes et ne se voilent pas le visage ; malgré cela, elles ne manquent point d’accomplir ponctuellement les prières. (…) Dans ce pays, les femmes ont des amis et des camarades pris parmi les hommes étrangers ou non parents. Les hommes, de leur côté, ont des compagnes qu’ils prennent parmi les femmes étrangères à leur famille. Il arrive souvent qu’un individu entre chez lui et qu’il trouve sa femme avec son compagnon18 ; il ne désapprouve pas cette coutume, et ne s’en formalise pas. 
Enfin, autoriser le juge à pénétrer de la sorte dans la sphère la plus intime de l’individu pour se faire l’arbitre de ses croyances religieuses au vu de son comportement est un rôle que le Coran lui-même lui nie, sans parler des risques d’abus et de dérapages inhérents à de telles attributions19. Est musulman celui qui a procédé à la profession de foi, la Sha’ada, pour le reste Dieu reconnaîtra les siens. Et encore une fois faire ses cinq prières quotidiennes, aller à la Mosquée tous les vendredis, jeûner le mois de ramadan et faire le pèlerinage à la Mecque ne signifie nullement que l’on adhère aux règles consacrées par le législateur sénégalais au titre des successions de droit musulman. Surtout si l’on sait qu’elles sont insérées dans un ensemble juridique qui ne fait aucune concession à la femme pour ce qui est de ses obligations économiques au point de vue fiscal comme familial ; alors que l’homme en revanche reçoit de la part de l’état plus qu’il n’est donné aux femmes. Ainsi, la femme mariée est plus lourdement imposée que l’homme marié ; les suppléments pour charge de famille bénéficient exclusivement aux chefs de famille, or, bien que la femme soit tenue de participer aux charges du ménage et à l’entretien des enfants, seul le mari a droit à ce titre 20. La puissance paternelle 21 confère également au père des avantages économiques non négligeables 22.

Il apparaît au vu de tout ce qui vient d’être décrit que c’est la consécration sélective du Droit musulman qui est à l’origine des dispositions bancales qui constituent ce code. Car les dispositions du Code de la Famille sont effectivement bancales, et ce à plus d’un point de vue. Et la cause en est dans la mise en avant du Droit musulman qui en plus d’être sélective (pour ne pas dire partiale) est anticonstitutionnelle et arbitraire.


  1. Une mise en avant anticonstitutionnelle, sélective et arbitraire
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