La pratique des marchés publics par les acteurs publics eux-mêmes. Irrégularités, code des marchés publics et constructions privées de l'intérêt général








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La pratique des marchés publics par ... les acteurs publics eux-mêmes. Irrégularités, code des marchés publics et constructions privées de l'intérêt général.

Pascal MOREAU

Doctorant en droit public à l’Université de POITIERS

Capitaine de Police à la Direction de la Police Judiciaire de la Préfecture de Police de Paris,

pascalm.moreau@interieur.gouv.fr
Abstract.

Les marchés économiques publics s'expriment au travers des contrats de la commande publique, régis par des règles de niveaux constitutionnels, en particulier l'obligation de mise en concurrence et les principes d'égalité et de liberté d'accès des entreprises à la commande publique. La perspective historique permet d'affirmer la nécessité de réguler suffisamment cette part significative de la production de la richesse nationale qui représente 15% du produit intérieur brut. Les sciences sociales mettent en lumière la sensibilité de ces contrats à la fraude, tandis que le droit contemporain, dans l'oubli total de son passé, subit encore les affres de la déréglementation qui apparaissent comme autant d'incitations à faire prendre en charge la définition de l'intérêt général par des intérêts privés, qu'il s'agisse de fraudes ou de défaillance dans la gestion de ces contrats.

Keywords: Ma rché public, favoritisme, concurrence, corruption

Un marché économique résulte le plus souvent de la volonté pour une personne privée, particulier ou une entreprise, de s'approvisionner auprès de fournisseurs professionnels. Il existe également des marchés économiques publics qui procèdent du besoin des personnes morales en charge de l'exécution d'un service public de se fournir auprès des entreprises ou même d'autres administrations publiques. Il s'agit d'une nécessité: les administrations publiques, l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics, les sociétés d'économie mixte, les associations parapubliques, les sociétés délégataires de service publique, passent quotidiennement des commandes de fournitures, de services et de travaux pour accomplir les missions d'intérêt général. La production des services publics générèrent en effet des consommations intermédiaires, qui sont l'objet de ces marchés économiques publiques. Le juriste les nomment sous l'appellation désormais familière de "commande publique". Formellement, ces transactions prennent la forme de contrats dont les procédures de passation sont réglementées par des législations aux fondements juridiques communs: code des marchés publics, directive européenne relatives aux marchés publics, directive relative aux concessions, loi relative aux délégations de service public, ordonnance relative aux contrats de partenariat, ordonnance relative aux marchés passés par les organismes publics et parapublic échappant au code des marchés publics, ordonnance relative aux concessions. Le volume de ces transactions est considérable, il représente environ 15 à 20% du produit intérieur brut, que ce soit en France ou en Europe.

Une première observation doit être faite. Au travers de toutes les époques, de l'Antiquité à nos jours, et dans tous les Etats développés, les marchés économiques publics ont toujours été régulés. Au niveau international, ils font l'objet de la seule convention internationale de l'Organisation Mondiale du Commerce qui s'impose directement aux Etats membres et qui fasse l'objet d'un instrument juridictionnel directement contraignant dans les ordres juridiques internes, incarné par la Cour Internationale de Justice à La Haies.

En raison de sa part considérable dans l'économie nationale, l'étude de la régulation de la commande publique apparaît incontournable si l'on veut traiter de la régulation de l'économie en général.

Les achats par les personnes cristallisent des enjeux de politiques publiques de plus en plus fort. Ils sont une passerelle entre les logiques d’intérêt général et les logiques d’intérêts privés. Ces contrats font l’objet d’une réglementation particulière sur laquelle porte des velléités contradictoires, propices à la confusion des finances publiques et des finances privées.

Pour comprendre les enjeux de la commande publique, une donnée fondamentale doit être mise en lumière. Ces contrats sont soumis, sauf exceptions, à une procédure obligatoire de mise en concurrence, variable en fonction des types de contrats, par laquelle les entreprises postulent officiellement auprès de l’administration publique acheteuse, qui a sont tour doit attribuer le contrat à celle qui présente l’offre la plus économiquement avantageuse pour cette administration. Autrement dit, là où sur les marchés économiques privés, la concurrence entre les entreprises s’organise librement, de manière non coordonnée ; sur les marchés économiques publiques, les règles de la commande publique imposent aux acheteurs publics d’une part, d’annoncer publiquement leur intention d’acheter par exemple au journal officiel et sur leur site Internet, et d’autre part, de mettre en compétition les entreprises qui répondent à cette annonce et de les traiter à égalité de manière à ce qu’elles soient départagées par le seul mérite de l’offre qu’elles adressent à l’administration acheteuse.

Ces règles ont une vocation unique : que l’achat public soit bien réalisé dans le sens de l’intérêt général et non d’un quelconque intérêt privé. Ces règles sont faites pour éviter le clientélisme, qu’un administrateur public signe par exemple un contrat avec une entreprise dirigée par un membre de sa famille, ou avec une entreprise qui lui a promis en échange un cadeau, ou avec une entreprise qui a promis de financer son parti politique. Autrement dit, ces règles sont faites pour éviter que les administrateurs publiques trahissent leur mission d’intérêt général, et tire profit, à titre personnel ou au profit d’un tiers, d’un contrat qu’ils élaborent non pour eux mêmes mais pour le compte de la personne publique dans laquelle ils travaillent.

Cette tentation de dévoyer les fonds publics à l’occasion de contrats est si forte que cette réglementation est universelle dans ses règles essentielles. Bien sûr, elle ne se conçoit qu’au sein des sociétés qui admettent la propriété privée des moyens de production. Elle se conçoit dans une société où il existe plusieurs entreprises commerciales sur un même marché économique, c’est-à-dire, dans une économie concurrentielle.

Cette réglementation est gouvernée par un principe juridique essentiel : le principe d’égalité et de liberté d’accès à la commande publique, qui bénéficie à toutes les entreprises. Ce principe signifie que chaque entreprise a le droit de postuler à égalité avec toutes les autres, à un contrat de la commande publique. Les administrateurs publics ont l’interdiction de choisir arbitrairement une entreprise, même si, de bonne foi, celle-ci leur paraît la moins chère, la plus compétente, et que c’est effectivement le cas. Au contraire, ils doivent donner une chance égale à toutes les entreprises d’emporter un contrat avec l’administration. Ceci pour éviter le clientélisme. Cette réglementation a donc une vocation clairement morale, préventive des fraudes éventuelles qui seraient commises par les agents publics en charge des achats publics.

Elle vise donc tout simplement à garantir un fonctionnement optimum du jeu concurrentiel pour l’accès aux marchés économiques publics, et à ce titre, de droit de la commande publique est une réglementation concurrentiel, jumelle du droit de la concurrence habituellement réservé aux marchés économiques privés.

Or, le jeu concurrentiel sur les marchés publics doit être préservé. À l’aune des analyses de la nouvelle microéconomie, qui intègre la théorie des jeux, les problèmes d’asymétrie d’information, les défauts de coordination en cas de concurrence imparfaite, les marchés économiques publics deviennent le lieu privilégié de captations de rentes, de distorsions de concurrence possibles, qui se traduit au niveau macroéconomique par du chômage, par une augmentation artificielle des prix, et par un gaspillage d’argent public. Au plus grand profit bien sûr des entreprises contractantes.

Or, on constate depuis quelques dizaines d’années, une opinion assez commune par laquelle la gestion privée serait plus efficace économiquement que la gestion publique. Cela se traduit en pratique par l’externalisation d’activités pourraient être exercées directement par les administrations publiques. Le nettoyage des rues, l’entretien des bâtiments, la gestion de services publics entiers, des travaux de réfection, tout type de prestations de service sont réalisés par des entreprises avec lesquelles les administrations contractent. L’efficacité de ces externalisation, du point de vue économique, mérite d’être traité tant cette opinion paraît plus animée par la simple croyance que les administrations publiques seraient souvent moins bien gérées que les entreprises privées.

Mais on constate également un mouvement plus inquiétant en matière de commande publique. De plus en plus, les administrations publiques font appel à des entreprises privées pour définir leurs propres besoins. Ainsi, des intérêts privés sont de plus en plus imbriqués dans la formulation de l’intérêt général, les entreprises privées étant jugées plus compétentes pour identifier ce qu’il y a de meilleur pour les administrations publiques.

Ce rapprochement entre finances publiques et finances privées peut-il nuire à l’efficacité de l’usage des fonds publics à l’occasion de contrats de la commande publique ; en particulier, ce rapprochement ne donne t-il pas le flan à un risque accru en terme de fraude ?

D’une part, l’histoire du droit des marchés publics montre que les contrats de la commande publics ont toujours suscité la convoitise des intérêts privés, ce qui donne une illustration à la tension qui existe entre les finances publiques et les finances privées (I). D’autre part, les sciences sociales montrent que le laisser faire et la déréglementation propices aux intérêts privés montrent leurs effets négatifs sur la gestion des fonds publics en matière de marchés publics (II).

A. L’HISTOIRE DU DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE MARQUE PAR LA TENTATIVE D’APPROPRIATION DES FINANCES PUBLIQUES PAR LES INTERETS PRIVES

Cette histoire du droit de la commande publique peut s’apprécier en deux époques aux logiques radicalement différentes. D’une part, de l’antiquité au début du XXe siècle, une très longue tradition séculaire du droit qui tente de résister aux désirs de captation des fonds publics de la part des entreprises privées. D’autre part, une période de déréglementation du début du XXe siècle jusqu’à nos jours qui montre la démission du droit face aux logiques des intérêts privés.

A1 – LA RESISTANCE DU DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE FACE AUX LOGIQUES D’INTERETS PRIVES JUSQU’AU DEBUT DU XXE SIECLE

L’histoire du droit de la commande publique montre qu’il a été construit en vue de prévenir les conflits d’intérêts entre les agents publics et les entreprises fournisseurs des administrations publiques. Son adaptation au cours des âges s’explique principalement par la mise en place de nouvelles mesures visant à déjouer les nouvelles techniques de fraudes commises par les agents publics corrompus en lien avec les entreprises corruptrices.

L'histoire du droit de la commande publique montre que le risque de fraude est au cœur des règles d'approvisionnement par les pouvoirs publics. Les mondes antiques, grec et romain, connaissaient un droit de la commande publique développé, qui apparaissait comme une expression de la morale publique. La longue histoire de l'Ancien Régime inspiré quant à lui par le droit romain, montre que le risque de fraude reste une préoccupation permanente des contrats publics, tandis que le droit post-révolutionnaire trouve son fondement dans la résistance à la délinquance économique et financière.

- Le premier marché public de l’histoire

Il semble que l'on doive l'invention du droit de la commande publique à la civilisation grecque, peu de temps après l'invention de l'économie monétaire par Crésus, Roi de Lydie, à la fin du VIe siècle avant notre ère. Le premier édifice de l'Histoire dont on connaisse le prix est le temple de Delphes, reconstruit à la fin du VIe siècle avant notre ère, pour 300 talents d'argent, une véritable fortune1, dans le cadre d'un marché passé entre l'an - 548 et l'an - 5262. Hérodote indique que l'adjudication du contrat, c’est à dire, après une procédure de mise en concurrence, attribuée aux Alcméonides se fonde sur un double motif : d'une part, les richesses suffisantes des postulants, c'est-à-dire, une garantie financière, et d'autre part, une honnêteté éprouvée, deux éléments essentiels du droit des marchés publics. Cette construction fait aussi entrer la ville de Delphes et son sanctuaire, dans l'économie monétaire. L'introduction de la monnaie facilite le contrôle des dépenses, en introduisant plus de clarté. L'honnêteté des attributaires n'est pas un détail, dans un contexte de corruption généralisée, tel que le rapporte Hérodote lui-même à l'égard des pratiques du clergé du sanctuaire de Delphes dont les oracles sont souvent détournés par des pots-de-vin. Dès l’origine, la régulation des marchés publics visent à prévenir la corruption.

- La première concession de l’Histoire

La première concession de l'Histoire qui nous soit parvenue concerne les mines du Laurion, dont l'exploitation s'intensifia à la fin du VIe siècle avant notre ère par les Athéniens. Une concession est un contrat qui accorde à un agent économique privé le droit d’exploiter une propriété foncière, un ouvrage ou une service public appartenant à une administration publique. C’est une forme de contrat de la commande publique. Thémistocle adjugea ces concessions à de riches aristocrates, qui en échange de l'appropriation des bénéfices, devaient fournir des navires de combat ; donnant ainsi naissance à la puissance flotte athénienne du Ve siècle. Les deux grandes catégories de contrats de la commande publique, concessions et marchés publics, trouvent leurs origines au sein de la civilisation grecque antique.

- Les contrats de la commande publique au Ve siècle avant J-C à Athènes inspirés par la Vertu

La civilisation antique grecque, en particulier Athènes, a développé une réglementation très élaborée en matière de contrats de la commande publique. L'Acropole fut ainsi construite intégralement selon des marchés publics.

Le siècle de Périclès a donné à Athènes des institutions démocratiques fortement inspirées par la vertu à laquelle devait se plier les administrateurs élus. Il est notable que les premières règles élaborées en matière de marchés publics soient apparues au lieu et au moment de l'invention de la philosophie politique, sous l'impulsion de Socrate en particulier. La vertu était au centre de toutes les réflexions métaphysiques, politiques et juridiques de la civilisation grecque du Ve siècle.

Aristote décrit le fonctionnement des institutions athéniennes. Les fonctionnaires chargés des adjudications publiques s'appelaient les polètes, au nombre de 10, tirés au sort au sein des dix tributs de la société athénienne. Ceux-ci n'agréaient les adjudicataires qu'à la condition d'un vote favorable du Conseil. Il est intéressant d'observer que le Conseil, en charge de la moralité des fonctionnaires en charge du maniement des fonds publics, soient également chargé du contrôle des attribution de marchés publics. Cela apporte une dimension morale à la procédure d'adjudication. Le double regard opéré à la fois par les polètes et les membres du Conseil, était un gage de sincérité de l'adjudication. Cette règle du double regard devait perdurer pendant des siècles, mais a disparu de notre droit positif.

En matière de délégation de concession de mines, la procédure était différente, mais le système du double regard existait.

Les magistrats, c'est-à-dire, les hauts fonctionnaires parmi lesquels les polètes, étaient soumis à la procédure de reddition des comptes, ou euthyna, très pointilleuse. En fin de mandat, qui était en principe d'une durée d'un an, les logistai, les « calculateurs », procédaient à une analyse des frais engagés et de l'enrichissement du magistrat contrôlé. Ce contrôle pouvait donner lieu à une mise en accusation devant les synégores contre le magistrat fraudeur.

Surtout, les cahiers des charges étaient élaborés de manière très précise, à la fois par les architectes et par les commissions spéciales. On retrouve l'application du principe du double regard. Ces cahiers des charges étaient publics, et accessibles aux citoyens. L'adjudication se faisait au moins disant, par les polètes, la commission spéciale assistant aux enchères. Par conséquent, à aucun stade de la procédure, un fonctionnaire ne se retrouvait seul pour prendre une décision. Si les propositions des candidats étaient toutes trop chères, la procédure était relancée.

L'exigence de mise en concurrence était affirmée avec force, au point que la cité d'Athènes envoyait des commissaires dans les autres cités et dans les pays étrangers pour aller informer le plus grand nombre d'entreprises potentiellement intéressées par les marchés à venir. On accordait même des indemnités de déplacement et des exonérations de droits de douanes. La mesure de bonne gestion, qui consiste en la prospection des secteurs économiques, et préconisée aujourd'hui aux acheteurs publics comme une démarche moderne, n'est donc pas une idée nouvelle.

- Le droit de la commande publique sous la République romaine

Sous la République romaine, un haut magistrat était chargé de la morale publique, le Censeur. Il pouvait interroger tout citoyen sur ses mœurs, et avait un pouvoir de sanction. Son pouvoir s'étendait jusqu'à la possibilité de démettre les sénateurs en cas de faute morale grave. Il contrôlait l'enrichissement et la fortune des citoyens. Le censeur procédait également à l'adjudication des marchés publics de travaux et des concessions, ce qui montre la dimension morale de la procédure d'adjudication dans la mesure où ce garant de la morale républicaine romaine était chargé des procédures d'attribution des contrats publics.

Tite-Live rapporte la tendance des publicains, issus de riches familles aristocratiques, et titulaires des fermes des impôts et de concessions de travaux, à s'entendre entre eux afin d'élever les prix et de se distribuer les contrats. Au IIe siècle avant J.-C. la vigilance du censeur était essentielle pour déjouer ces ententes. Caton le censeur (- 234; - 149) est un exemple d'incorruptibilité et d'intransigeance face aux tentatives de détournement des règles d'attribution des contrats. Il réussit à faire annuler des procédures frauduleuses, et à en relancer de nouvelles.

Au Ier siècle avant notre ère, ce souci de la sincérité des adjudications tend à disparaître, face à la corruption généralisée du système administratif romain et à la puissance des compagnies financières qui se développent. À Rome comme dans les provinces, les règles d'attribution des contrats n'empêchent pas le syndicat des compagnies financières d'être maître des adjudications. L'avènement de l'Empire ne va pas apporter d'amélioration dans ce domaine.

Il est notable d'observer que le relâchement des règles d'attribution des règles de la commande publique, qu'on constate à la fin de la République romaine, correspond au développement de la corruption. Le même phénomène sera constaté à la fin dans la deuxième moitié du XXe siècle.

- Le risque de fraude, préoccupation centrale du droit de la commande publique sous l'Ancien Régime

Le premier véritable ancêtre du code des marchés publics est le règlement du 13 janvier 1605, rédigé à l'initiative du Duc de Sully, ministre des finances du roi Henri IV. Mais il existait des règles bien plus anciennes durant le Haut Moyen-Âge.

Le premier texte connu de droit français portant sur l'achat public est l'ordonnance de Saint Louis pour l'utilité du Royaume de l'an 1256. Les officiers du roi sont tenus d'adjuger tous les contrats d'exploitation du domaine royal loyalement en les vendant au meilleur profit pour le compte du roi. Les capacités des candidats devaient être appréciées, tant les qualités morales, que les compétences professionnelles. Mais au XIIIe siècle, la mise en concurrence n'est pas systématique, le marché négocié semble être la règle, même en matière de travaux. Cependant, les travaux à faire étaient décrits avec une très grande précision. Ceci était une exigence qui permettait aux administrations publiques de maîtriser les dépenses à venir, et d’anticiper toutes les incertitudes possibles. Les entreprises qui postulaient, devant des cahiers des charges très complets, n’avaient qu’à proposer un prix pour les travaux à réaliser et le moins cher l’emportait. Ainsi, les entreprises n’avaient pas la possibilité de définir conjointement avec l’administration les besoins de celle-ci. Et ceci afin d’éviter les conflits d’intérêts et la corruption.

En matière de concession, cette exigence de détermination des besoins emportait l'obligation de déterminer à l’avance les redevances au regard des investissements à financer, tout abus faisant l'objet d'une sanction pénale. Ainsi, la pratique des tarifs excessifs sur les usagers utilisant les ouvrages concédés étaient pénalement sanctionnée. Ce n’est plus le cas aujourd’hui, par exemple en matière de concession d’autoroute, où on voit les prix indéfiniment glisser vers le haut.

L'obligation de mise en concurrence se développe au XIVe siècle, dans la tradition du droit romain. Une ordonnance de 1309 de Philippe IV le Bel exige que l'exploitation des terres non fieffées du domaine royal soient accordées au plus offrant et au dernier enchérisseur. Une ordonnance du 27 mai 1320 de Philippe V sur les fonctions des receveurs royaux rend obligatoire l'adjudication des fermes des domaines. A la même époque, les contrats communaux de banalités et de travaux publics des villes sont soumis à l'adjudication obligatoire et à une publicité qui était assurée vocalement dans les paroisses et par criée publique.

Dans la tradition du droit romain, les concessions de service par les autorités locales telles les concessions d'eaux étaient soumises à une adjudication et à une annonce publique, puis accordées à l'un de ceux qui s'était déclaré, tandis que le roi, tout comme l'empereur jadis, pouvait accorder des concessions en tant que libéralité, qui restait donc l’exception.

Cette exception de l’attribution intuitu personæ en matière de délégation de service public est désormais la règle en droit positif. Ce qui était jadis considéré comme le fait exceptionnel du rince est aujourd’hui le principe de droit commun en matière de concession.

- La moralisation de la commande publique par le Duc de Sully

Le règne d'Henri IV est frappé par d'innombrables abus dans la perception des recettes et par des gaspillages massifs dans les dépenses. Le roi s'attacha alors, avec son ami le Duc de Sully, à empêcher la corruption et la spoliation des deniers publics. Sully s'engagea dans une politique sans précédent de lutte contre la corruption et les détournements de fonds publics. Il constata que pour 150 millions de livres collectées, 30 millions étaient effectivement utilisés par le Trésor public. Sous Sully, la mise en concurrence était censée faire échec à la complaisance et à l'imprécision, tant des entrepreneurs que des administrations publiques.

L'anticipation des besoins faisait partie des bonnes pratiques de l'achat public au début du XVIIe siècle, dans la continuité du Moyen âge, avec la vocation claire d'éviter les détournements. Le règlement fondateur du 13 janvier 1605 est l’ancêtre de notre code des marchés publics. Il prévoyait des sanctions pénales réprimant à la fois le détournement de fonds, la corruption, la concussion et le conflit d'intérêts. Des sanctions disciplinaires étaient également prévues sous la forme d'une responsabilité pécuniaire personnelle en cas de violation de la procédure de la passation des marchés, et spécialement des formalismes de la détermination des besoins, de la publicité et de la mise en concurrence. Ces sanctions disciplinaires n’existent plus en droit positif.

Colbert perfectionna certaines règles, face aux lacunes de la législations antérieure, mais l’esprit restait le même : éviter que cette tendance naturelle des administrateurs publiques à détourner les contrats publics se traduisent par de la corruption et du détournement de fonds publics.

Colbert avait instituer une procédure d’autorisation préalable de contracter qui consistait à faire une réelle étude d’impact en terme de besoin réelle et d’impact sur les finances publiques du contrat à envisager. L’autorisation de contracter était alors donnée par une autorité supérieure. Celle-ci faisait alors un rapport écrit ou oral motivant son approbation, en droit et en opportunité. Les services administratifs étaient chargés de procéder à une enquête pour évaluer non seulement l'opportunité du projet, mais également les coûts et les techniques envisageables. Pour les travaux importants, une commission d'enquête était souvent réunie, composée d'agents du service des ponts et chaussées, pour procéder à cette enquête préalable.

Il est intéressant d'observer que ces règles formelles de détermination des besoins ne s'attachaient pas à la manière dont il fallait les évaluer, mais de qui et dans quel intérêt ils étaient formulés. Il s'agissait donc de règles de contrôle des personnes, et non seulement règles qui régissaient la bonne manière de calculer les besoins. Ce n'était donc pas l'efficacité de l'achat qui était surtout visée, mais la sincérité et l'intégrité des personnes au regard de l'intérêt général. Cette procédure a complètement disparu de notre droit , sauf en matière de contrat de partenariat issu d’une ordonnance de 2004 (souvent appelé partenariat public-privé).

Le contexte de fraude au XVIIIe siècle, le favoritisme et la corruption sont endémiques dans les contrats de la commande publique, tel que le rapporte Prost de Royer: « Ainsi, tandis qu'un entrepreneur qui ne travaillera que pour des particuliers, subsistera à peine; son rival, à labeur et talents égaux, occupé par des administrations, fera bientôt une grande fortune; et les lois ne l'empêcheront, ni de rester toujours adjudicataire, ni d'avoir l'adjudication au plus haut prix (...). L'heureux adjudicataire est associé, sinon avec quelque administrateur, du moins avec quelque sous ordre, tel la personne chargée d'inspecter ». On constate ici la conscience, sous l'Ancien Régime, des opportunités d'enrichissement frauduleux spécifiquement liées aux contrats de la commande publique.

La pratique des adjudications fictives s'était développée, particulièrement dans la deuxième moitié du XVIIIe siècle. Il s'agissait de marchés passés sans publicité ni mise en concurrence, mais qui faisait l'objet de procès verbaux décrivant une adjudication, et qui mentionnait des enchérisseurs fictifs. Malgré la préférence de certains auteurs de l'époque pour les adjudications fictives, notamment Trudaine, ces marchés de gré à gré qui étaient passés hors les cas exceptionnels, ne traduisaient pas la désuétude de la procédure d'adjudication mais plutôt le contournement des procédures.

Sous l'Ancien Régime, les concessions sont accordées par adjudication avec publicité préalable, même si parfois, la personnalité des candidats apparaît déterminante.

- Les fraudes à la commande publique au XIXe siècle

La Révolution fait perdurer les règles de la commande publique, dans un climat généralisé de corruption.

Une loi révolutionnaire du 15-28 mars 1790 apporte des améliorations, elle prévoit désormais que les tarifs prévus originairement dans les concessions doivent continuer d'être perçus sans modification. L'augmentation des tarifs fait désormais l'objet d'une sanction pénale, preuve que l'on se situe dans une logique de probité et non de simple bonne gestion des fonds publics.

Néanmoins, une loi pouvait, de manière exceptionnelle, augmenter les prix stipulés aux contrats de concession. Le précédent apparaît avec la loi du 29 juillet 1830, relatif au canal d'Aire à la Bassée. Ce précédent fondera la demande d'augmentation de prix des Frères Seguin, titulaires de la concession de la ligne de chemin de fer de Saint-Étienne à Lyon, attribuée en 1826. L'augmentation de prix sera accordée en 1831 par ordonnance royale du 16 septembre 1831, alors que les travaux de construction de la ligne ne sont pas encore achevés. La nécessité de modifier les conditions initiales du contrat par une loi n'est probablement pas étrangère à la participation de la société des Frères Seguin de ministres, députés et hauts-fonctionnaires des Ponts et Chaussées au capital de celle-ci, tel que l'ordonnance royale portant autorisation de ses statuts le laisse apparaître. Il est notable que cette dérogation aux conditions financières initiales du contrat soit marquée par des conflits d'intérêts manifestes.

Au XIXe siècle, la collusion s'installe en effet progressivement entre les milieux d'affaires et le parlementarisme naissant. Mais le droit de la commande publique y résiste encore, notamment en matière de concession. Au début du XIXe siècle, l'adjudication avec mise en concurrence est obligatoire pour toutes les concessions, notamment de ponts, canaux et chemins de fer. Le code pénal de 1810 incrimine la corruption passive et prévoit expressément l'atteinte à la sincérité des adjudications.

Pourtant, le risque pénal n'a pas empêché deux des plus retentissantes fraudes au droit des attributions de contrats publics du XIXe siècle.

Henri GISQUET en tant qu'homme d'affaires, avait été chargé par le gouvernement français d'acquérir 300.000 fusils pour l'armée française. Ces fusils, défectueux, étaient pourtant vendus très chers au ministère de la Guerre. Henri GISQUET fut nommé Préfet de Police en 1831. L'affaire était si médiatisée que le terme « fusil Gisquet » servait dans le langage courant à désigner toute forme de scandale politique.

Non content de cette mauvaise publicité, le Préfet de Police Henri GISQUET se livra dès 1832 à l'octroi illégal de concessions d'omnibus. Il les accorda à ses amis à vil prix, lesquels s'empressèrent de les céder pour s'approprier les marges. Surtout, il réussit à imposer sa maîtresse comme actionnaire d'une société concessionnaire d'omnibus, sans qu'elle ne verse le moindre fond, auprès de trois associés dont ils devaient verser le quart de la rente de la concession. Mme de Pradel bénéficiait ainsi d'une rente frauduleuse de 4.000 francs par an. Face au discrédit de la classe politique éclaboussée par ces affaires, la monarchie de Juillet refondit le droit de la commande publique au travers des ordonnances du 4 décembre 1836 pour l’État et du 14 novembre 1837 pour les communes et les établissements de charité. Comme plus tard la loi Sapin de 1993 relative à la prévention de la corruption, ces ordonnances de Louis-Philippe Ier refondent le droit de la commande publique en réaction à des cas manifestes de délinquance économique et financière, montrant la vocation de ce droit à prévenir celle-ci.

L'obligation de mise en concurrence des contrats de concession n'empêcha évidemment pas la corruption, tel que le révèle l'exemple éclatant de l'affaire du pot-de-vin d'un montant de 94.000 francs donné par le Général Amédée DESPANS-CUBIERES, reconverti dans les affaires, à Jean-Baptiste TESTE, ministre des travaux publics, pour le renouvellement d'une concession de mine de sel en 1847.

A2 – LA DEMISSION DU DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE AU XXE SIECLE DEVANT LES INTERETS DES AGENTS PUBLICS EN SITUATION DE CONFLITS D’INTERETS

L’interpénétration du monde économique et de la sphère publique a abouti au XXe siècle à un changement de discours sur le droit de la commande publique, emprunté à la gestion des finances privées. La vague de déréglementation qui s’en est suivi a abouti à favoriser non seulement les conflits d’intérêts, mais également la mauvaise gestion des finances publiques. La logique des finances privées n’est en effet pas identique à celle des finances publiques. À ce titre, le XXe siècle est le grand siècle des fraudes à la commande publique, où l’étude historique de l’évolution législative aboutit à une constatation à peine croyable : malgré des violations massives de ce droit qui persiste jusqu’à ce jour, on parle encore de déréglementation et d’assouplissement. L’impunité est quasiment assuré, avec seulement 40 condamnations pour favoritisme par an. Or, les organismes de contrôles, la Cour des comptes par exemple, constatent massivement des violations de ce droit sans que cela n’aboutisse à une politique accrue de prévention et de réglementation. En effet, la saisine des juridictions pénales par ces organismes de contrôle est rarissime, en violation de l’article 40 du code de procédure pénale qui impose à tout agent public de dénoncer les infractions pénales constatées dans l’exercice de ses fonction.

Les sciences sociales, en particulier les sciences économiques et la sociologie, donnent un éclairage particulier des conditions d’efficacité des fonds publics en matière d’achat public.

La dérégulation que l'on constate au XXe siècle s'avère sans cesse plus marquée à chaque réforme successive du droit de la commande publique, et tranche avec le soucis de mieux réguler la matière au cours des époques précédentes. Edwin SUTTERLAND, père de la criminologie de la délinquance d'affaires n'aurait pas démenti l'hypothèse d'une suspicion d'adaptation du droit opérée sous l'influence des délinquants en col blanc eux-mêmes, en raison de leur proximité avec les sphères du pouvoir. Le soucis de la prévention de cette forme de délinquance que représente les atteintes à la probité publique disparaît peu à peu, sans qu'un autre objectif n'apparaisse clairement, et notamment le soucis de l'efficacité des achats.

Cette démission se manifeste notamment par le développement très important de l'intuitu personæ , c’est à dire du choix discrétionnaire du fournisseur, dans l'ensemble du droit de la commande publique, d'abord, au sein du droit des concessions au début du XXe siècle, puis au sein du droit des marchés publics durant la seconde moitié du XXe siècle.

- l'intuitu personæ dans les procédures de passation des concessions au début du XXe siècle.

Le début du XXe siècle est marqué par un spectaculaire revirement de jurisprudence contra legem, qui met fin à la tradition séculaire, voire millénaire si l'on remonte à la concession des mines du Laurion, de l'adjudication en matière de concession.

Ce tour de force s'exprime clairement pour la première fois par l'arrêt Combret du Conseil d’État en 1909 qui dispose que « le principe de l'adjudication est incompatible avec la nature du traité de concession, le concessionnaire devant être choisi en considération de sa personne, de ses qualités et des garanties qu'il offre ». L'intuitu personæ est proclamé selon l'évidence absurde que les concessions sont d'une autre nature que les marchés publics.

Bien que l'intuitu personæ apparaisse aujourd'hui comme un caractère familier du régime des délégations de service public, cette révolution jurisprudentielle s'explique difficilement en droit comme en fait. Cette jurisprudence viole directement l’ordonnance de 1837 encore applicable au début du XXe siècle. Cette immense anomalie n’a jamais été relevé par la doctrine juridique. À vous de juger. Cet arrêt du Conseil d’État se fonde sur l’article 115 de la loi du 5 avril 1884: « Les concessions à titre exclusif, ou pour une durée de plus de 30 ans, de grands services communaux, ainsi que des tarifs et traités relatifs aux pompes funèbres, doivent être approuvés par le préfet ou par décret ». Cet article dit clairement que lorsque les concessions sont passés, à titre exceptionnel, sans mise en concurrence, comme c’était possible dans des cas limitativement prévu, c’est contrat devaient être approuvés au plus haut niveau, préfet ou gouvernement. Cet article était ainsi une garantie que les exceptions à la règle de la mise en concurrence prévus par la loi ne soient pas abusivement utilisées. Et bien le Conseil d’État lui fait dire effrontément le contraire de ce que cet article : désormais toutes les concessions seront attribuées en considération de la personne. Ainsi, par une seule décision du Conseil d’État, les autorités publiques du XXe siècle ont donné arbitrairement aux entreprises qu’elles souhaitaient d’immense contrat, sans d’ailleurs aucune maîtrise des prix pratiqués, les concessions d’eau, de chemins de transport, d’autoroutes, de traitement des déchets, etc ..

Le défaut de base légale de cette jurisprudence a paradoxalement été corrigé par l'article 38 de la loi Sapin du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, qui prévoit à la fois l'obligation d'une mise en concurrence et la pérennité du principe de l'intuitu personæ pour les délégations de service public, de sorte qu’après sollicité les offres des entreprises, l’administration reste libre d’attribuer le contrat arbitrairement.

Pourquoi un tel revirement de jurisprudence si néfaste aux finances publiques et à l’économie du pays ? La réponse est désolante. Les conseillers d’État eux-mêmes n’étaient pas impartiaux dès lors que beaucoup de conseillers d’État étaient personnellement et financièrement intéressés à la conclusion des contrats concessifs. La pratique n'est d'ailleurs pas une nouveauté du début du XXe siècle. Tout au long du XIXe siècle, les liens personnels entre les hauts fonctionnaires, les parlementaires et les ministres d'un côté, et les entreprises concessionnaires de l'autre se développent. A titre d'exemple, Jean-Louis CAMESCASSE, conseiller d’État en 1880, devient préfet de police de 1881 à 1886, député du Pas-de-Calais en 1887, et sénateur du Pas-de-Calais en 1891, tout en devenant après 1885 président du conseil d'administration de la Compagnie générale des omnibus de Paris, l'ancêtre de la RATP, alors société privée titulaire d'un contrat de concession. Avant 1914, 32 administrateurs de compagnies de chemin de fer ont été membres du Conseil d’État, parmi lesquels 11 ont occupé la fonction de P.-D.G de ces compagnies et 3 la fonction de vice-président. L'exemple le plus frappant reste celui de la Compagnie générale d'électricité dont Paul DOUMER était le président du Conseil d'administration entre 1910 et 1927, période au cours de laquelle il était régulièrement ministre, député, président du Sénat puis président de la République. Paul DOUMER n'était pas le véritable patron, il n'assurait pas la direction de l'entreprise, rôle qui était entre les mains du fondateur de l'entreprise, l'ingénieur Pierre AZARA. Ainsi, le lien entre le milieu politique et le milieu des affaires apparaissait visible jusqu'à l'organisation même des sociétés concessionnaires.

Les années 1980 et 1990 connaissent à leur tour une vague sans précédent de grands scandales relatifs à l'octroi illégaux de marchés publics et de délégations de service public, tels les affaires René Lucet, Botton, SORMAE-SAE, URBA, Boucheron, HLM de Paris, les marchés publics des lycées d'Ile de France. Mais le principe de l'intuitu personæ en matière de délégation de service public, désormais profondément ancré dans la tradition juridique, n'est pas remis en cause. Cependant, le délit de favoritisme à l’occasion des marchés publics et des délégation de service public est enfin créé. La loi Sapin n°93-122 du 23 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique a imposé une obligation de mise en concurrence et de publicité, mais les nouvelles règles de mise en concurrence sont minimalistes.

- L'introduction par le décret du 6 avril 1942 du principe de l'intuitu personæ dans la réglementation des marchés publics

Cet assouplissement se manifeste par un usage important des commandes hors marché, tandis que l'autorisation particulière de contracter de gré à gré quelque soit le montant a tout simplement disparu. Le gouvernement de Vichy a modifié certaines règles des marchés publics de l’État par le décret du 6 avril 1942, qui sera appliqué jusqu'en 1956.

Surtout, ce texte crée les « marchés sur appel d'offres ». Ces marchés faisaient l'objet d'une publicité et d'une mise en concurrence, mais l'adjudicateur était libre de choisir discrétionnairement l'offre et de négocier librement les conditions avec l'attributaire : « l'administration choisit librement l'entrepreneur ou le fournisseur qui lui paraît mériter la préférence » pour les marchés inférieurs à un million de francs, soit 280.000 de nos euros d’aujourd’hui , ou lorsque le jeu normal de la concurrence ne fonctionnait pas. Il n'est pas anodin que l'apparition de l'intuitu personae dans les marchés publics de montants significatifs survienne en plein cœur de la Seconde Guerre mondiale. En 1942, l'économie est réglementée, l'administration du Ravitaillement tente de contrôler les quantités et les rations à l'égard de la population en raison de la pénurie due surtout aux ponctions du IIIe Reich sur les denrées alimentaires françaises en tant que tribut de guerre. La disposition qui permet de recourir à l'intuitu personae « si le jeu normal de la concurrence » ne fonctionne pas en raison de « l'état du marché » concerne évidemment la première préoccupation économique du régime de Vichy, celui de l'accès aux denrées alimentaires. Or, la première dérégulation de l'histoire du droit des marchés publics intervient en pleine période de difficultés d'accès aux fournitures, notamment alimentaires. A la fin de l'année 1941, le gouvernement de la France s'installe à Vichy, et l'approvisionnement des milliers de fonctionnaires utilise de manière discrète la voie du marché noir. On comprend que le gouvernement de Vichy ait eu besoin d'un assouplissement des règles des marchés publics pour les contrats de faibles montants, au début de l'année 1942, qui permettaient d'accéder plus facilement aux denrées alimentaires pour ses propres agents.

La brêche ouverte à la déréglementation des marchés publics par le gouvernement de Vichy à été sans cesse élargie par les réformes successives, au point qu’à la fin du XX siècle, la moitié des marchés publics sont passés de gré à gré, sans aucune mise en concurrence. Un véritable scandale en période de crise économique en raison des rentes de situation créées au profit des entreprises favorisées.
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